Sentencia nº 11001-03-24-000-2009-00493-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Junio de 2015
| Fecha | 26 Junio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA – En el control de los actos administrativos / ABUSO AUTOMATICO DE LA POSICION DOMINANTE – Noción / INSTALACIONES DE GAS – Inspección periódica / EMPRESA DE INSPECCION – No está obligada a tener un contrato con el distribuidor / RESOLUCION 1509 DE 2009 – Nulidad de la expresión “con los cuales mantenga vínculo contractual vigente” contenida en el artículo 1
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición demandada, el usuario final puede contratar la inspección de las instalaciones de gas con el propio distribuidor, en razón a que no existen restricciones legales que impidan que la empresa distribuidora pueda realizar directamente la inspección de las instalaciones, y con empresas certificadas para ello, siempre que estas tengan un contrato vigente con el distribuidor. En esta medida, el distribuidor, quien por lo general ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas gracias a su condición de monopolio natural, no solo compite con las empresas de inspección de instalaciones en un mercado que es conexo al de distribución, sino que por virtud del contrato exigido por la norma demandada se encuentra en una posición desde la que fácilmente puede generar barreras a la entrada y obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones, restringiendo al mismo tiempo las posibilidades que un mayor nivel de competencia ofrecerían a la libertad de elección de los usuarios. En este orden de ideas, se observa que el aparte de la disposición que aquí se reprocha relacionado con la obligación de que exista un vínculo contractual vigente entre el distribuidor y las empresas que realizan la inspección de instalaciones, al permitir la creación de escenarios donde una empresa con posición de dominio en el mercado de distribución, ejerza su poder en el mercado conexo de inspección de instalaciones donde ella también compite, quebranta los fines de la intervención del Estado consagrados en el artículo 2 (numeral 2.6), de la Ley 142 de 1994 9 al tiempo que al propiciar la restricción de la competencia limita el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, previstos en el artículo 9 (numeral 9.2) ibídem. Adicionalmente, conforme al artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994, se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, al obligar al usuario a recurrir a la misma o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio. A la luz de esa disposición, la normativa demandada, si bien no obliga al usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, pues es evidente que la inspección guarda esa relación, también es cierto que, al limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este, hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren, no por una decisión de empresa alguna sino en virtud de la normativa atacada, que por lo tanto es contraria a las normas de competencia a las que debería ajustarse, al generar una situación de abuso automático de posición dominante.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 333 / LEY 142 DE 1994 / RESOLUCION CREG 112 DE 2007
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 1509 DE 2009 (5 de junio) MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO – ARTICULO PRIMERO PARCIAL (Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00493-00
Actor: SIGMA LTDA INGENIERIA Y GESTION AMBIENTAL
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sociedad SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL, por medio de apoderada presentó demanda ante esta Corporación, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1509 del 5 de junio de 2009 expedida por el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
I. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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- La demanda
I.1. La sociedad SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 1509 de 2009, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
I.2. El actor considera que con la expedición de la norma demandada, se violaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 78, 333, 334, 336 y 365 de la Carta Política; 2 (numeral 2.6), 9 (numeral 9.2), 11 (numerales 11.1 y 11.2), 30, 34 (numeral 34.6), 74 (numeral 74.1, literal a) y 133 de la Ley 142 de 1992; 4.1 y 4.2 de la guía ISO/IEC17020:1998; 4 de la Ley 1340 de 2009; 46, 47, 48, 50 del Decreto 2153 de 2002; 8 de la Ley 155 de 1959; numerales 1.2.6.4.2, 1.2.6.4.3 y 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
I.3. Como fundamento de la violación expuso los siguientes argumentos:
I.1.- Violación directa de normas de rango constitucional por falta de aplicación
Aunque el actor hace una amplia lista de normas constitucionales violadas, solo sustenta la de los artículos 1 y 333 del Ordenamiento Superior así:
1.1.1. Considera que con la norma atacada se desconoce el artículo primero de la Constitución Política de Colombia por cuanto desconoció que en un Estado Social de Derecho debe prevalecer el interés general sobre el particular al favorecer de manera arbitraria e injusta los intereses de las empresas prestadoras del servicio de suministro de gas en detrimento de los derechos de los usuarios de este servicio público y de sus rivales en el mercado que son las empresas certificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio como organismos de inspección de instalaciones de gas.
I.1.2.- Estima que se desconocen la libertad de empresa, el derecho a la libertad económica y el derecho al trabajo, en detrimento de las entidades de inspección que están sometidas a que exista vínculo contractual vigente con las Empresas Distribuidoras de Gas, quienes con esta norma tienen la potestad legal de contratarlos o no y definir en últimas la suerte de las organizaciones dedicadas a las actividades de inspección.
Con la resolución 1509 de 2009 se privilegia a las Empresas de Gas, conculcando los derechos de usuarios que deben pagar un sobrecosto y empresas de inspección que son sus competidores quienes quedan sometidos al abuso de las empresas distribuidoras.
1.2.- Violación directa de las normas de la ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios
Señaló que la Ley 142 de 1992, en cumplimiento de mandatos superiores consagró para los usuarios la libertad de elección del prestador y proveedores de servicios. Indicó además que las empresas prestadoras de servicio deben abstenerse del uso arbitrario e injusto de su posición dominante frente a los usuarios y terceros y cuando exista la posibilidad de competencia exigió la inhibición de prácticas monopolísticas o restrictivas de la misma.
Aseveró que todos estos mandatos de obligatorio cumplimiento han sido sistemáticamente quebrantados por las empresas distribuidoras del servicio de gas. En la práctica estas empresas contratan a los organismos de inspección bajo contratos privados de inspección que en algunos casos se denominan: “Contrato para la inspección, certificación de instalaciones internas, inspección de instalaciones de incremento de consumo, montaje de medidor, conexión gasodoméstico y revisión de diseños para suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales” pagando a los órganos de inspección en el caso de de Bogotá una suma de $9.500 por la labor de certificar las instalaciones de gas de cada usuario y cargando con un sobrecosto a los usufructuarios del servicio por la intermediación la suma $23.000.
Manifestó que en virtud de la norma atacada, si una empresa de inspección no tiene vínculo contractual vigente con la distribuidora de gas está condenado a desaparecer, lo que implica la ruina de una empresa con las consecuencias económicas y sociales que involucra el cierre definitivo de una entidad generadora de empleo y de progreso. Además inhibe el fortalecimiento de los organismos de inspección que para subsistir deben someter su libre albedrío a su contratante, las distribuidoras de gas.
Expuso que la guía ISO/IEC17020:1998, señala que el organismo de inspección debe ser independiente, reglamento que, a juicio del actor, no fue tomado en cuenta en la Resolución impugnada, pues no podrá existir independencia entre las distribuidoras y los organismos de inspección, si el sustento de éstos depende de la contratación y la voluntad de aquellas.
Recalcó que otra situación lamentable que rompe todo el equilibrio comercial que ha ganado terreno a lo largo de los años es el hecho de que la existencia de nuevos organismos de certificación se limita a que nazcan con un vínculo contractual vigente con las distribuidoras, es decir, un imposible en la práctica. Así, la Resolución impugnada es lesiva a los intereses de los participantes en el mercado y de los usuarios porque impide la creación de nuevos organismos de inspección.
Advirtió que de acuerdo con la normatividad vigente recogida en la Resolución impugnada, las distribuidoras podrán realizar la inspección a las instalaciones de gas directamente. Frente a esto el actor considera que si las...
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