Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-01621-00(PI) de Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, de 28 de Julio de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 589281434

Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-01621-00(PI) de Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, de 28 de Julio de 2015

Ponente:LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Fecha de Resolución:28 de Julio de 2015
Emisor:Sala de lo Contencioso Administrativo
 
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PERDIDA DE INVESTIDURA – Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades / CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD – Ejercicio simultáneo de la actividad de congresista con la gestión y celebración de contratos / EJERCICIO SIMULTANEO DE LA ACTIVIDAD DE CONGRESISTA CON LA GESTIÓN Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Finalidad de esta causal de incompatibilidad Para la Sala no cabe duda alguna que, si bien el demandante enuncia el comportamiento del Congresista demandado como una inhabilidad, lo cierto es que la conducta contenida en el numeral 2° del artículo 180 de la Constitución Política alude a una causal de incompatibilidad. Es más, en todo el relato realizado por la parte actora en el libelo, se encuadra el comportamiento del señor H.J.A.L. en el ejercicio simultáneo de su actividad de congresista con la gestión y celebración de un contrato con la empresa EMCOAZAR por lo que no existe hesitación respecto a la violación endilgada que genera la pérdida de investidura del Senador demandado. Ha de recordarse que probatoriamente esta causal se sustenta en tres pilares: a) sujeto activo sobre el que recae la incompatibilidad, es decir, que el demandado sea congresista; b) la conducta constitutiva del hecho impeditivo, prohibitivo o incompatible consistente: b.1) o bien en la gestión de asuntos o negocios en beneficio propio o ajeno b.2) o bien en la celebración de contrato. Ambas conductas encuentran al otro lado de las tratativas negociales o de la relación contractual a b.3) entidades públicas o personas que administran tributos y c) el factor temporal, en tanto al tratarse de una incompatibilidad debe ser concurrente con su labor congresal, en suma, entre el momento de su elección hasta el fin de su desempeño como congresista. (…) Considera el actor que, en su condición simultánea de Senador de la República y socio de las empresas UNICAT S.A. y APOSUCRE S.A., el señor H.J.A.L. infringió la norma citada porque transgredió la prohibición señalada en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política, que literalmente expresa: “…. Los Congresistas no podrán…. 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La Ley establecerá las excepciones a esta disposición.” (…) La finalidad de la incompatibilidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al Congresista de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tenga acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos. (…) La incompatibilidad endilgada del numeral 2º del artículo 180 constitucional contiene varios supuestos de conductas a saber: “gestionar”, “ser apoderado” y “celebrar contratos con entidades públicas”, siendo esta última en la cual se estructura la demanda incoada por el señor R.M.M.Á., por cuanto el demandado intervino por interpuesta persona en la gestión previa a la contratación, como fue el proceso de licitación para la concesión en la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en todo el Departamento de Sucre. (…) Así las cosas, no solo la norma constitucional (art. 180 num. 3) que consagra la incompatibilidad que apoya la presente solicitud de pérdida de investidura consistente en intervenir en la celebración de contratos ante las entidades públicas, no cualifica en materia societaria si es mayor o menor o exigua la participación accionaria, desde el punto de la aplicación armónica de las normas tampoco la regulación mercantil y societaria en materia del control de la sociedad ni del poder decisorio ni de la subordinación societaria es indispensable ni indefectible hacer valoración de si la participación es mayor o menor, precisamente porque el capital en un porcentaje mayor al 50% es solo una de las posibilidades, pero no la única, para entender que se está frente a alguna injerencia de sus integrantes en los destinos de la sociedad. De tal suerte que el mayor o menor control que pueda ejercerse sobre una sociedad, debe analizarse conforme a las probanzas que figuren en cada proceso y para cada caso en particular. (…) En el caso concreto, resulta claro que el ahora demandado, mientras fungió como Senador de la República, hacía parte y era socio de la empresa Aposucre S.A. tanto de manera directa, como de forma indirecta a través de su participación en 255.000 acciones en la sociedad Unicat (correspondientes al 8,5%) que era socia a su vez de la primera y según quedó esbozado por el representante legal en una de sus Asambleas Extraordinarias la empresa en mención ha sido sustentada en el esfuerzo de la familia A.L. y es claro que en ambas entidades societarias siempre hay más de una persona que coincide en los apellidos, ello para evitar, pues es inane, el ingresar a la discusión de las pruebas de las relaciones de parentesco, pues como ya se vio el control de una sociedad tiene muchas y diversas formas de surgir. (…) El ahora demandado H.J.A.L. tanto por su participación en la sociedad Aposucre S.A. como en la empresa Unicat S.A., intervino activamente y manifestó su voluntad en la configuración del contrato que posteriormente se suscribiría con la empresa EMCOAZAR para la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar del Departamento de Sucre y en las certificaciones de movimientos accionarios están vendiendo y comprando sus participaciones, al parecer, a personas cercanas familiarmente. Si bien tanto en la asamblea de accionistas de la sociedad Aposucre S.A. celebrada el 24 de julio de 2013 como en el registro de traspaso de acciones se evidencia que el demandado vendió su participación accionaria en tal empresa, así como igual operación realizó sobre sus acciones en la sociedad Unicat S.A. el día 29 de julio del mismo año, lo cierto es que los movimientos accionarios tan solo acontecieron pocos días antes de suscribirse el contrato LPEMC- 001 de 2013 con la empresa EMCOAZAR, pero mucho tiempo después de haber obtenido su curul senatorial (18 de julio de 2010), olvidando que, la gestión y actividad previa del Senador demandando fue efectiva, evidente y pública en aras de suscribir el contrato para la explotación de los juegos de suerte y azar en el Departamento de Sucre, al participar, sin que sea claro si por intermedio de su apoderada o no, en la autorización plena y unánime del representante legal de Aposucre S.A. para realizar el negocio jurídico con EMCOAZAR, transgrediendo la prohibición contenida en el numeral 2° del artículo 180 constitucional. Como se advirtió en precedencia, para la jurisprudencia de la Corporación lo importante no es la suscripción y mucho menos la ejecución del contrato sino, que siendo Congresista, haya desplegado actuaciones eficaces y conscientes, no en su faceta de servidor público sino en el plano particular, en negocios jurídicos contractuales o haya intervenido eficientemente en etapas pre contractuales encaminadas indiscutiblemente a la firma de un acuerdo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICAARTICULO 180 / LEY 5 DE 1992 – ARTICULO 282 SUBORDINACION SOCIETARIA – Concepto / SUBORDINACION SOCIETARIA – Presunción El tema de la subordinación en el derecho mercantil societario ha cobrado fuerza debido a que se requiere levantar el velo que permite aparentar que socios minoritarios carecen de posibilidad de decisión, cuando en realidad se advierte que logran controlar a la entidad directamente o con el concurso de otros. La figura, se regula bajo lo siguiente: “Artículo 260. Subordinación. Subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria (…)” Conceptualmente el asunto radica en el dominio o poder de decisión, en el que el legislador se ha visto en la necesidad de consagrar presunciones de hecho, desvirtuables claro está, mediante prueba en contrario, a fin de predicar que en realidad el control societario es desplegado por socios que individualmente no tendrían el poder para hacerlo. Esas presunciones flanquean en tres aspectos principales: la parte económica o monetaria materializada en el capital “a más del 50%” que pertenezca a la matriz (numeral 1°) con el presupuesto de que sólo se cuentan las acciones con derecho a voto; la parte de determinaciones o “influencia dominante”, esto es, el poder decisorio propiamente dicho a través de su mayoría en los órganos de administración: asamblea o junta de socios. En este se desliga del monto societario a fin de diferenciarse de la anterior y permite entonces que se mire desde el poder de todos los socios incluso de otras subordinadas (numeral 2°); y, el control contractual que ya no depende ni del capital a más del 50% ni del poder decisorio en sus órganos de decisión sino de la imposición de una compañía sobre otra o de personas naturales sobre la persona jurídica (numeral 3°). Ha de resaltarse que la subordinación proviene o bien de una o varias personas naturales o bien de una o varias personas jurídicas, como claramente lo prevén los parágrafos 1° y 2° de la norma en cita. Por eso es viable afirmar que el control o poder de una entidad comercial no necesariamente está dado por el porcentaje que individualmente cada uno de sus integrantes, persona natural o persona jurídica, tengan sino que también deviene de factores o presupuestos de otra índole. Como el poder decisorio en sus órganos directivos o el control...

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