Sentencia nº 11001-03-26-000-2009-00043-00(36805) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Julio de 2015
| Fecha | 23 Julio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Declara nulidad de la expresión única en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008 / ACCION DE SIMPLE NULIDAD Modalidad de selección abreviada en Decreto 2474 de 2008. Excede potestad reglamentaria / SELECCION ABREVIADA - Nulidad. Gobierno Nacional: Excede potestad reglamentaria La Sala limitará el estudio a lo que, en definitiva, fue el punto focal del ataque anulatorio del actor, esto es, la expresión “…tomando como única consideración las condiciones del mercado…”, contenida en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008. (…) Para efectos de lo anterior, se advierte que el asunto objeto de debate se concentra en determinar el alcance que tenía el Gobierno Nacional al momento regular las causales c) y h) en las que procede la modalidad de selección abreviada consagrada en el número 2 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. (…) Así las cosas, cuando el Gobierno Nacional estableció que eran las condiciones del mercado el único criterio a considerar para la contratación de los bienes o servicios previstos en las letras c) y h) del número 2 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, dispuso contra legem, pues previno un mecanismo de evaluación propio de la contratación directa, cuando lo pertinente era estructurar un proceso en el que se garantizara la pluralidad de ofertas y, consecuentemente, una evaluación de favorabilidad que considerara, entre otros aspectos, la comparación de las propuestas presentadas. (…) Por lo demás, considera la Sala oportuno anotar que en desarrollo de la prolífica función reglamentaria que en materia contractual pública ha desplegado el Gobierno Nacional en los últimos años, en decretos posteriores al aquí demandado y, últimamente, en el Decreto 1510 de 2013, se definió que para las causales c) y h) que son objeto de análisis en la presente providencia, el procedimiento de contratación será el previsto para la selección abreviada de menor cuantía, en el cual está claramente garantizada la libre concurrencia y, por lo tanto, la selección del mejor ofrecimiento mediante la comparación mutua de aquellos que se presenten en desarrollo del proceso y de ellos con las condiciones del mercado. (…) Lo que viene de verse permite entender que la expresión “única” contenida en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008 fue expedida en exceso de la potestad reglamentaria, violando normas jerárquicas superiores y, por lo mismo habrá de convenirse en que con ello se incurrió en vicio de ilegalidad que conduce a que obligadamente tenga que ser declarada su nulidad. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 2 NUMERAL 2 SELECCION ABREVIADA - Antecedentes normativos. Finalidad / SELECCION ABREVIADA - Facultades de reglamentación del Gobierno Nacional: Límites y requisitos Sobre este particular, (…) debe indicarse que la modalidad de selección abreviada tiene como primer antecedente normativo la Ley 1150 de 2007 –pues ni en la legislación derogada de los decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, ni en la Ley 80 de 1993, encuentra asiento) y corresponde a una motivación del Legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada. (…) el Legislador optó, además, por establecer unas condiciones mínimas básicas como materia normativa pendiente de reglamentación, pues se dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la materia y que hasta que ello no sucediera no podría hacerse uso de esta modalidad de contratación. (…) El procedimiento de contratación bajo la modalidad de selección abreviada fue deferido casi en su integridad al reglamento que expediría el Gobierno Nacional, y el Legislador se limitó a determinar los eventos (causales) en que procedería, afirmó la necesidad de que en los mismos se observaran los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y requirió el cumplimiento de las siguientes reglas generales: (…) “1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos. (…) “2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo. (…) “3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003”. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que en este supuesto reglamentario el Gobierno Nacional cuenta con un amplio margen de configuración para la estructuración de los procedimientos que resulten pertinentes para cada una de las causales establecidas por el Legislador, con la carga de adecuarlos a los parámetros básicos establecidos en la Ley reglamentada y, por supuesto, a las necesidades y realidades institucionales del país, por manera que se dé cumplimiento a los fines estatales, se procure por la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y se garantice la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de dichos fines. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Declara nulidad de aparte del artículo 53 del Decreto 2474 de 2008. Excede potestad reglamentaria / BIENES Y SERVICIOS PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Entidades contratantes. Modalidad de selección abreviada / BIENES Y SERVICIOS PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Nulidad. Gobierno Nacional: Excede potestad reglamentaria Con base en lo señalado en precedencia, la Sala pasará a estudiar, en primera instancia, la legalidad del artículo 53 demandado, (…) advierte la Sala que resulta evidente el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues la norma demandada entró a distinguir cuando el Legislador no lo hizo. Así, en tanto que la norma de rango legal, simplemente, señaló como causal de selección abreviada la “…contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”, el reglamento, por su parte, dispuso que tales bienes y servicios tendrían dicha destinación siempre que fuesen adquiridos por “…la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura”, contrariando el concepto normativo indeterminado contenido en la Ley y que permite, en cada caso, estimar si el marco competencial de una entidad del orden nacional resulta compresivo de actividades tendientes a garantizar la defensa y la seguridad nacional. Convertir en numerus clausus aquello que por voluntad del Legislador es numerus apertus comporta una evidente transgresión a los límites de la potestad reglamentaria, en tanto se ejerce confrontando los dictados legales que se dice desarrollar conforme con una facultad sublegal, se invade la órbita del legislador al pretender darle rango legal a aquello que por su naturaleza no lo tiene y, por contera, se desquicia, con tal actitud, el ordenamiento constitucional. El hipotético evento en que la norma demandada no hubiese sido derogada implicaría, por ejemplo, que organismos existentes a la sazón como la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y el Departamento Administrativo “Dirección Nacional de Inteligencia”, que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley cumplen funciones relacionadas con defensa y seguridad nacional, no habrían podido acudir a la mencionada modalidad de contratación, contrariando la manifiesta intención del legislador. Valga mencionar, además, que en otros cuerpos normativos, como la Ley 1621 de 2013, cuando se refiere a los organismos que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia –que, como se vio, comportan actividades de defensa y seguridad nacional– se acude, también, a fórmulas abiertas que permiten que normas ulteriores se agreguen a tales previsiones sin necesidad de entrar a modificarlas o derogarlas. (…) Teniendo en cuenta lo hasta aquí analizado, la Sala declarará la nulidad del siguiente aparte del primer inciso del artículo 53 del Decreto 2474 de 2008: “…los adquiridos para ese propósito por la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura…”, pero no por las razones aducidas en el libelo introductorio de la presente actuación procesal, motivo por el cual resulta menester aclarar la pertinencia de la declaratoria de nulidad ex officio de los actos por un vicio como el advertido en precedencia, esto es, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…) En efecto, debe advertirse que el juez Contencioso Administrativo al adelantar el control de legalidad, en principio y por regla general, no puede alejarse de lo establecido en el acto generatriz del proceso en cuanto refiere a las normas violadas y el concepto de la violación (número 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo). Es decir, se trata de un control de legalidad estricto, en tanto que el espectro que debe ser analizado está dado por el accionante y, por lo tanto, el fallo judicial ha de...
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