Sentencia nº 25000-23-41-000-2015-00985-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Octubre de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 591565798

Sentencia nº 25000-23-41-000-2015-00985-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Octubre de 2015

Fecha22 Octubre 2015
EmisorSECCIÓN QUINTA
Tipo de documentoSentencia

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad

El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 10 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar providencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P.M.T.C..

VACANCIA - Noción / RETIRO - Causales / CARGOS DE CARRERA - Mérito

La vacancia de un cargo o empleo público se configura a partir de las causales que de manera expresa ha consagrado el legislador, para el retiro de quien lo ejerce. Dicho de otra manera, son las causales de retiro las que permiten establecer cuándo un cargo se encuentra vacante, debido a la terminación de la relación entre el empleado y el Estado y, por tanto, debe ser provisto. Puede decirse entonces, que las causales de retiro son aquellas circunstancias jurídicas que finalizan la relación de servicio en la función pública, por tal razón, y para evitar arbitrariedades, la ley se encarga de señalar las causales de cesación de funciones de manera taxativa. Ello implica que la terminación de ese nexo es reglada, en tanto está sujeta a las causales establecidas en la ley. En efecto, desde la Constitución de 1886, le ha correspondido al legislador el deber de fijar las causales de retiro. Así, el artículo 5 del plebiscito de 1 de diciembre de 1957, consagró que el P. de la República, gobernadores, alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover empleados administrativos, solamente podrían ejercer estas facultades, de acuerdo con las normas que expidiera el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso por mérito, de jubilación y de retiro o despido del servicio. En estas condiciones, en forma expresa, el constituyente atribuyó al Congreso la función de fijar las causales de retiro de la función pública, despojando a las autoridades administrativas de esta atribución, dejándoles a ellas, solamente la facultad de ejecutar lo que la ley estableciera, según las necesidades del servicio. En el mismo sentido, la Constitución Política de 1991, en su artículo 125, estableció el mérito como principal forma de ingreso a los cargos de carrera y dispuso que el retiro se produjera por (i) calificación no satisfactoria, (ii) violación del régimen disciplinario y (iii) las demás causales que fije el legislador.

INAPLICACION POR VIOLACION DE LA CONSTITUCION - Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015

En virtud de la facultad otorgada al juez por el artículo 148 del CPACA, la Sala inaplicará, para este caso y con efectos interpartes, por violar la Constitución y la ley, el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015 por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 148

EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS - Retiro inmediato / VACANCIA POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - Acontece cuando la persona cumple la edad de retiro forzoso / EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE NOTARIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - Mera formalidad

En ese orden, se tiene que es causal de retiro del servicio notarial, la edad de retiro forzoso, la cual, por disposición del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 es de 65 años. La pregunta que surge entonces, es ¿cuándo se configura la vacancia por edad de retiro forzoso? Para la Sala, la respuesta es clara: la vacancia se genera el día en que la persona que ostenta el cargo, cumple 65 años de edad. En efecto, la norma dispone simplemente que el retiro se produce por edad de retiro forzoso y no por la declaratoria que de dicha situación se haga a través de un acto administrativo, como lo dice el Decreto 2054 de 2014. Es el hecho de que una persona cumpla 65 años de edad, lo que hace que se produzca la vacancia, pues esa situación fáctica es la que habilita al nominador para adelantar las gestiones pertinentes para proveer, de manera definitiva o temporal el cargo, y no la declaratoria que así lo reconozca, pues es un hecho cierto, real y no el acto suscrito por la Administración el que lo origina. Así entonces, es claro y evidente que el acto administrativo que retira del servicio no es constitutivo de la vacancia porque no la produce, sino que la reconoce. Es decir, es la consecuencia jurídica de una situación fáctica acaecida, la que obliga a proveer el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 182 / DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 183 / LEY 588 DE 2000 - 7ARTICULO 2 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 7 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00985-01(ACU)A

Actor: A.J.F.C.

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 4 de junio de 2015, a través de la cual, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la existencia de hecho superado.

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

En ejercicio de la acción constitucional, el señor A.J.F.C. demandó de la Nación – Presidencia de la República, y del Ministerio de Justicia y del Derecho, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 1º del Decreto No. 3047 de 1989 “Por el cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios”, y 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 “…Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” y en consecuencia se proceda “…al retiro inmediato y sin más dilaciones de M.T.B., como notaria 20 de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”.

1.2. Hechos

1.2.1. El actor solicitó mediante Oficios de 30 de abril de 2015 con radicados Nos. DPG15-00014150 y ETX15-0020396, al Presidente de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho, respectivamente, que dieran cumplimiento a los artículos 1º del Decreto 3047 de 1989, y 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 y procedieran al retiro de la doctora M.T.B. actual Notario 20 del Círculo de Bogotá en razón a que cumplió la edad de retiro forzoso, sin que obtuviera respuesta al respecto.

1.2.2. El 4 de mayo de 2015, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, el actor solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Presidente de la República que “…diera cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 y procediera al retiro de la doctora M.T.B., actual Notaria 20 de Bogotá, en razón a haber cumplido la edad de 65 años”.

1.2.3. A la fecha de presentación de la acción constitucional[1] las autoridades accionadas no han dado cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, “…pese a que al momento de habérseles hecho la solicitud, ya se encontraban en mora de cumplir su deber legal”.

1.3. Pretensiones

Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes:

“…PRIMERO: S. se ordene a la Presidencia de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho - Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial -, para que de manera inmediata den cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, y a los artículos 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, y se proceda al retiro inmediato y sin más dilaciones de M.T.B., como notario 20 de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

SEGUNDO

Que se ordene la notificación de la presente demanda a la doctora M.T.B., actual Notaria 20 de Bogotá, en calidad de tercero afectado con el resultado del proceso”[2].

  1. Tramite de la demanda

    Por auto de 20 de mayo de 2015, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda respecto del Ministerio de Justicia y del Derecho, porque “…el demandante si bien aportó prueba de haber acudido ante el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitando el cumplimiento del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y de los artículos 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, lo cierto es que tal petición se radicó ante la entidad requerida el día 4 de mayo de 2015, por lo que los diez días de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 vencían hasta el día 19 de mayo de 2015, fecha en la cual el demandante presentó la demanda de acción de cumplimiento”, y la admitió frente a la Presidencia de la República y por tanto ordenó su notificación[3].

    1.5. Contestación de la demanda

    La apoderada judicial de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE, resaltó la independencia que hay entre la Presidencia de la República y el Presidente, pues “…no se puede confundir a la Entidad con la Autoridad, porque la Entidad tiene su propio representante legal y NO es el señor P. de la República (…) la demanda fue dirigida en contra del señor P. de la República; sin embargo fue admitida en contra de la Presidencia de la República y se ordenó notificar al señor Presidente de la República; al respecto preciso decir...

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