Sentencia nº 11001-03-24-000-2011-00218-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 21 de Enero de 2016
| Fecha | 21 Enero 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONCEJALES Y EDILES – Categoría de servidores públicos / CONCEJALES Y EDILES – Derecho a honorarios por su asistencia a sesiones, a un seguro de vida y a un seguro de salud / CONCEJALES Y EDILES DE BOGOTÁ - Régimen jurídico en materia de seguridad social en salud / RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL – La afiliación de concejales y ediles es opcional / DISTRITO CAPITAL – Potestad de afiliar a los concejales y ediles en calidad de independientes dentro del régimen contributivo sin adquirir la calidad de empleador / BASE DE COTIZACION – Diferencia entre independientes y los concejales y ediles del Distrito Capital / DECRETO 2677 DE 2010 – Se niega la nulidad del parágrafo primero del artículo 10
Para el demandante existe una contradicción entre la forma en que el Decreto 2677 de 2010 regula la afiliación al régimen de seguridad social de los Concejales y Ediles de Bogotá D.C., y lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, pues aun cuando en el Decreto son equiparados a los trabajadores independientes la base de cotización es sustancialmente superior a la exigida en la ley para los trabajadores oficiales, (40% del ingreso mensual para los trabajadores independientes contra el 100% de los ingresos mensuales para los Concejales y Ediles del Distrito Capital). […] Al respecto, la Sala observa que el demandante parte de una premisa equivocada para la construcción del cargo de violación de la Ley 1122 de 2007, pues lo formula sobre la base de que el Acto acusado equipara a los Concejales y Ediles de Bogotá D.C. con los trabajadores independientes en cuanto al régimen de seguridad social, cuando en realidad la lectura del Decreto 2677 no arroja por ninguna parte tal similitud. […] En efecto, el inciso primero del artículo primero lo que consagra es que el Distrito Capital puede afiliar a los Concejales y Ediles en calidad de independientes dentro del régimen contributivo, sin que ello implique la interpretación que le resulta al actor, pues bien pudiera entenderse que la norma trajo a colación esa palabra con el objeto de diferenciarlos de los demás empleados públicos que hacen parte del Distrito. Tal cuestión no es descabellada si se observa el parágrafo segundo del artículo primero en el cual se reafirma que tal afiliación no implica que el Distrito adquiera la calidad de empleador: […] No pudiera ser otro el entendimiento pues es claro que de acuerdo con las transcritas normas constitucionales los Concejales y Ediles son servidores públicos, y dadas las especiales circunstancias en las que acceden a tal calidad no es aplicable ninguna otra categoría de vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud. En efecto, de la comparación del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 2677 de 2010 se advierte con total claridad que aun cuando la finalidad es la misma, esto es, garantizar el acceso de todos los ciudadanos del país al Sistema de Seguridad Social en Salud, los destinatarios no sólo tienen denominaciones diferentes sino que la naturaleza jurídica y vinculación al Estado son diametralmente distintas.
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 10 de marzo de 2005, Radicación 44001-23-31-000-2004-00056-01; C.P.R.E.O. De Lafont Pianeta
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 293 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 312 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 322 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 65 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 68 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 69 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTICULO 34 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 72 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 18 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 157 NUMERAL 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 204 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 12
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2677 DE 2010 (26 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 10 PARAGRAFO 1 (No Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00218-00
Actor: D.L.S.
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano D.L.S., contra el parágrafo primero del artículo 10 del Decreto 2677 del 26 de julio de 2010 “por el cual se reglamentan los artículos 34 y 72 del decreto Ley 1421 de 1993, en relación con el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales y ediles del Distrito de Bogotá”.
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COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia:
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LA DEMANDA
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor D.L.S. solicitó a la Corporación que acceda a las siguientes,
2.1. Pretensiones:
“Que se declare la NULIDAD del DECRETO 2677 DE 2010 por ser violatorio del artículo 13 de la Constitución Política y del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.”[1]
2.2.- Normas violadas y concepto de la violación
La parte actora señala como violados el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.
Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar, el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos:
Primer cargo: Violación del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007
Asegura que el Gobierno Nacional excedió sus facultades al variar la base de cotización a la seguridad social de un 40% a un 100% de los Concejales y Ediles de Bogotá
Explicó que los Concejales y Ediles tienen un régimen similar al de los trabajadores independientes de conformidad con lo expuesto en el artículo 311 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 34 y 72 del Decreto Ley 1421 de 1993.
En consecuencia, los Concejales y Ediles son funcionarios, no empleados del Distrito, y por ende su régimen se asimila o es asimilable al de los trabajadores independientes.
En ese contexto, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 según el cual “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”.
En estos términos el parágrafo primero del artículo 1º del Decreto 2677 de 2010 desconoce de manera abierta y clara la norma legal, pues obliga a los Concejales y Ediles a cotizar sobre el 100% del ingreso base de cotización.
Segundo cargo: Violación del derecho a la igualdad
Indicó que el derecho remuneratorio de los Concejales de Bogotá y de sus Ediles es igual al derecho remuneratorio de los demás C. del país, particularmente en cuanto a la naturaleza de su vinculación con el Estado, pues se trata en los dos casos de trabajadores independientes.
Sin embargo, el régimen remuneratorio no es el mismo, pues impone en el caso de los Concejales y Ediles del Distrito Capital un porcentaje de cotización mayor al que es impuesto a los demás C. y Ediles del país.
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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.1.- La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda defendiendo la legalidad del acto censurado.
Se refirió a la naturaleza de la vinculación de los Concejales y Ediles del Estado colombiano, afirmando que se trataba de miembros de las Corporaciones Públicas y por ello tenían la calidad de servidores públicos en atención a lo previsto en el artículo 123 de la Carta Suprema y a lo desarrollado en la sentencia del 10 de marzo de 2005 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso número 44001-2331-000-2004-00056-01 (PI).
a.- Arguyó que el tratamiento como “trabajador independiente” obedece a la necesidad de afiliarlos al régimen de seguridad social, y que no por ello podía hablarse válidamente que compartieran el régimen de los contratistas, ya que la vinculación de los Concejales y Ediles responde al ejercicio de una dignidad pública y no al cumplimiento de obligaciones contractuales, pues entre el Estado y los citados servidores no media la existencia de un contrato.
b.- Precisó que no existía la contradicción que encontraba el demandante entre el Decreto impugnado y la Ley 1122 de 2007, toda vez que aquél se ocupa de la afiliación y cotización de los Concejales, y ésta regula lo concerniente a la cotización de los independientes contratistas, que como ya se dijo, no son asimilables ni en su naturaleza ni en su regulación normativa a los primeros, pues la vinculación y remuneración de los Concejales y Ediles es de carácter especial.
Agregó que aspectos como la afiliación en uno y otro caso presentaban diferencias, habida cuenta de que los contratistas se encuentran obligados a cotizar en tanto que a los C. no les exigible tal obligación siempre que no se den las circunstancias que plantea del Decreto censurado, es decir, cuando no exista oferta de la póliza de seguro de salud o que su valor supere el costo de la afiliación al régimen contributivo de salud.
De otra parte, la afiliación de los contratistas se lleva a cabo bajo su propia gestión, en tanto que la de los Concejales y Ediles se realiza por medio del Distrito Capital.
En relación con el ingreso recordó que los trabajadores independientes lo derivaban de la actividad laboral independiente que realizan, y que aquellos independientes que son afiliados obligatorios al SGSSS, perciben sus...
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