Sentencia nº 47001-23-31-000-2004-00066-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 28 de Mayo de 2015
| Fecha | 28 Mayo 2015 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declara nulidad absoluta de contrato de interventoría. Caso contrato de concesión infraestructura del servicio de alumbrado público en Santa Martha / LICITACION PUBLICA - Declaración desierta. Contratación directa / NULIDAD ABSOLUTA - Contrato de interventoría debe tener período igual al contrato de concesión
Se observa que para el contrato de concesión se procedió a dar apertura a una licitación pública que terminó mediante una declaratoria de desierta y por consiguiente en la celebración de un contrato de manera directa, de conformidad con lo establecido en el decreto 855 de 1994. Ahora bien, el hecho de que el contrato de concesión no haya sido adjudicado mediante licitación pública, sino que se haya celebrado mediante contratación directa, en nada influye en que el contrato de interventoría deba ser adjudicado mediante licitación pública. Lo anterior se fundamenta en que tal como se expuso en líneas anteriores, el contrato de interventoría es autónomo frente al contrato de obra o de concesión, y por tal motivo, su proceso precontractual no depende del desarrollo precontractual del contrato de concesión, esto es, que si el contrato de concesión se produjo como consecuencia de una contratación directa, el contrato de interventoría deba correr la misma suerte. Ahora bien, la entidad demandada, justificando su actuar y con fundamento en la cláusula décimo octava del contrato de concesión No. 019 de 1997, procedió a un nombramiento y posterior posesión del aquí demandante. De la lectura de la cláusula al sostener que el “contratante realizaría la interventoría del contrato”, no significa per se, que éste se realizara mediante el acto de nombramiento de una persona que ni siquiera pertenecía a la planta de personal de la entidad demandada. Lo anterior se sustenta en el escrito allegado al proceso el 27 de junio de 2006 mediante el cual la Coordinadora del Área de recursos humanos de la Alcaldía distrital de S.M. indicó que: “(…) revisados los archivos, registros y hojas de vida de los años 2000 a 2006 de esta dependencia, no se encontró ningún documento que certifique que el Señor CIPRINANO JÁNICA DE LA TORRE, estuviera vinculado a la Planta de Personal de la Administración Central de la Alcaldía de Santa Marta (…)”.Debe advertirse que en atención al grado de complejidad de este tipo de contratos y en aplicación al principio de transparencia, objetividad e imparcialidad, en la sana ejecución del contrato estatal, el interventor debe ser un tercero ajeno a la entidad para que sea éste quien controle, vigile, coordine, gestione, supervise, en fin, ejecute todos los objetivos necesarios para el cabal desarrollo y direccionamiento del contrato objeto de interventoría. Lo anterior encuentra pleno sustento en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 numeral primero. Aunque se reitera que si bien la dirección general de contrato está a cargo de la entidad contratante, no es incompatible la existencia de una interventoría constituida por un tercero con conocimientos especiales en el área técnica, científica, contable, etc., que persiga, bajo el direccionamiento mismo de la entidad contratante, la ejecución y cumplimiento cabal del contrato objeto de interventoría. Incluso es indispensable que un tercero, ajeno a la entidad pública contratante sea que controle y vigile la ejecución del contrato de obra o de concesión, puesto que contribuye al cumplimiento real y efectivo de los fines de la contratación. Pese a lo anterior, en el presente asunto se observa que la entidad demandada nombró a una persona como interventor incumpliendo para el efecto el principio de selección objetiva, incurriendo así mismo en un incumplimiento total de las reglas de selección del contratista al que estaba obligada la entidad demandada. Significa entonces que aun cuando formalmente se haya expedido un “acta de posesión”, sucede que es irrelevante el nomen iuris que se incorpore, por cuanto lo más importante es el contenido de lo que las partes hayan acordado y en el presente asunto, lo que se evidencia fehacientemente fue un contrato de interventoría incumpliendo de manera flagrante los postulados de la selección objetiva y de contratación estatal.
CONTRATO DE INTERVENTORIA - Elementos, característica. Finalidad y funciones
(i) El contrato de interventoría tiene como característica fundamental (…) el desarrollo técnico de sus funciones, (…) para evaluar, analizar, examinar, diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión. (ii) La interventoría cumple funciones de supervisión, control y vigilancia.El interventor de un contrato no sólo debe verificar el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual y que se desarrolle el mismo de conformidad con lo establecido en lo pactado dentro del contrato. En efecto, la interventoría puede, adicionalmente “exigirle al contratista información que estime necesaria; efectuar a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras (…) Su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.”(…) (iii) El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, la coordinación, la supervisión, el control y hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación del contrato objeto de intervención. (iv) Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular –persona natural o jurídica, singular o plural (…) (v) Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en la ley 80 de 1993.(vi) Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. (…)En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto. (vii) Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.(…) Conforme a lo anterior y de acuerdo con el acervo probatorio allegado dentro del plenario, se puede deducir que si bien hubo un acto de nombramiento y de posesión de un cargo de interventor, lo cierto es que en realidad se produjo fue un contrato de interventoría y no un nombramiento de carácter laboral, que esta Subsección advierte desde ya, la nulidad de dicho nombramiento por incumplimiento de la selección objetiva y los procedimientos reglados de la contratación.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).
Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00066-01(36626)
Actor: CIPRIANO JANICA DE LA TORRE
Demandado: DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Y OTRO
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACION SENTENCIA)
Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de M. mediante la cual declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por la parte demandada.
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Lo Pretendido.
El 13 de enero de 2004[1] y 31 de agosto de 2004[2] CIPRIANO JANICA DE LA TORRE, mediante apoderado debidamente reconocido, presentó demanda contra el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Y LA UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., en ejercicio de la acción contractual, contemplada en el artículo 87 del C.C.A., solicitando las siguientes declaraciones y condenas.
1) Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
a) Resolución No. 2379 de 10 de octubre de 2001 mediante la cual se ordenó la apertura del concurso público No. 002-2001.
b) Resolución 2643 por medio de la cual se revocó el nombramiento del interventor.
c) Resolución No. 004 de 4 de enero de 2002 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición.
d) Resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001 por medio de la cual se declaró desierto el concurso público.
2) Que se condene a la entidad al pago de todos los perjuicios causados con ocasión de la expedición y ejecutoria de las...
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