Sentencia nº 88001-23-31-000-2001-00104-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 4 de Junio de 2015
| Fecha | 04 Junio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede. Decreta nulidad absoluta de la cláusula 137 del Contrato Especial de servicios público de energía, suscrito entre Archipielago’s Power & Ligth e ISSESA, incorporación de cláusulas exorbitantes sin autorización de la Comisión de Regulación de Energía y Gas
En ese sentido, el legislador estableció que la Comisión de Regulación podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en un contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, y también le atribuyó a ese ente de regulación, la facultad de autorizar esta inclusión previa consulta expresa, es decir, que en aquellos casos donde la Comisión no haya establecido como obligatoria su inclusión y tampoco lo haya autorizado de forma expresa, se encuentra completamente proscrita esta posibilidad. En este orden de ideas, y bajo el entendido que los contratos celebrados por las entidades estatales para la gestión de actividades inherentes, necesarias o relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por las normas del derecho privado, la inclusión, incorporación o aplicación de cláusulas exorbitantes o excepcionales que no estén dentro de las consagradas previamente por la ley y autorizadas por la Comisión de Regulación competente [Comisión de Regulación de la Energía –CREG-], constituirá un vicio de ilegalidad, debido a que se violan normas imperativas y de orden público del régimen de derecho privado cuya aplicación es preponderante para este tipo de contratos de gestión, como al que se hace referencia en el caso en concreto. (…) El quebrantamiento o violación de las normas imperativas y de orden público implica la nulidad absoluta por su desconocimiento, lo que se aborda por la S. en el siguiente apartado con base en los siguientes argumentos. (…) Ahora bien, en el clausulado del mencionado contrato, y específicamente en la cláusula Trigésima Séptima del mismo, se incorporaron las cláusulas exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilateral, y la de caducidad, de acuerdo con lo reglamentado para el efecto en la ley 80 de 1993, frente a lo cual la parte recurrente esgrime que entidad demandada no tenía facultades para aplicar las referidas cláusulas por ser violatorias de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. (…) Pese a lo anterior, en el caso sujeto a examen tenemos que el contrato en cuestión incluyó cláusulas exorbitantes o excepcionales en la ya citada cláusula, que contradicen la esencia del régimen de derecho privado aplicable a los contratos de gestión consagrados como uno de los supuestos del artículo 39.3 de la ley 142 de 1994, ya que de la interpretación sistemática de la anterior norma, de los artículos 31 y 76 de la misma ley y del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, y examinadas contrastadamente las pruebas se concluye que la inclusión de este tipo de cláusula debía estar autorizada, o contar con la solicitud previa de autorización a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la que para el caso en concreto no obra, no se tenía o no fue expedida, lo que se desprende del contenido del oficio donde la entidad reguladora. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la consejera O.M.V. De La Hoz, a la fecha esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.
CLAUSULAS EXORBITANTES - Improcedencia de aplicación
En este orden de ideas, y bajo el entendido que los contratos celebrados por las entidades estatales para la gestión de actividades inherentes, necesarias o relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por las normas del derecho privado, la inclusión, incorporación o aplicación de cláusulas exorbitantes o excepcionales que no estén dentro de las consagradas previamente por la ley y autorizadas por la Comisión de Regulación competente [Comisión de Regulación de la Energía –CREG-], constituirá un vicio de ilegalidad, debido a que se violan normas imperativas y de orden público del régimen de derecho privado cuya aplicación es preponderante para este tipo de contratos de gestión, como al que se hace referencia en el caso en concreto. (…) En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. Ahora bien, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. Es por esto, que la posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, se presenta si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo. (…) Así las cosas, para la S. es absolutamente claro que la inclusión de las cláusulas exorbitantes o excepcionales en el contrato de gestión para la realización de actividades destinadas a la prestación del servicio público de electricidad en la mencionada cláusula, contradice las normas de los artículos 39.3 y 31 de la Ley 142 de 1994, el parágrafo del artículo 8 y 76 de la ley 143 de 1994, y el régimen de derecho privado que le era aplicable para la época de su celebración, comprendiendo una violación por incumplimiento de los mandatos fijados en las mismas, y que exigían que se contara con la autorización previa expresa de la Comisión de Regulación de la Energía –CREG- para inclusión de este tipo de cláusulas, lo que no obra, ni aparece en ninguno de los elementos allegados al proceso, concretándose la nulidad absoluta de la cláusula trigésima séptima por objeto ilícito en los términos de los artículos 6 y 1519 del Código Civil, del contrato especial celebrado entre Archipiélago`s Power & Light Co. S.A. E.S.P y la sociedad Isleña de Servicios S.E., para la operación y mantenimiento, mejoramiento y administración del sistema de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y S.C..
INDEMNIZACION - Niega, pretensiones de carácter pecuniario en razón a que ambos contratistas se entiendes incumplidos, no se constituye mora, no hay vía para reclamar perjuicios ni indemnizaciones
De lo antes expuesto y contrario a lo que expresa el accionante en sus diversas intervenciones procesales, se desprende que este acepta el incumplimiento contractual “ausencia de cierre financiero para la realización del Plan de inversiones”, entendiendo por cierre financiero, según lo estipulado en el contrato en cuestión “Significa la fecha en que las Entidades Financieras propuestas por ISSESA le confirmen la disponibilidad inmediata del primer desembolso de los créditos necesarios para la financiación del Plan de Inversiones del Proyecto” y además indica que, “no puede ejecutar las actividades de su objeto social por haber sido sancionada con suspensión de actividades por el término de un año por la Superintendencia de Servicios Públicos”, aunque de otra parte, sostiene que la falta del cierre financiero no es un requisito de perfeccionamiento, olvidando que se trata de una obligación de vital importancia para la entidad contratante y que asegura la cabal y correcta inversión de los recursos públicos, pasando por alto que finalmente no puede ejecutar las actividades inherentes a la prestación del servicio público domiciliario a causa de la sanción impuesta. (…) Pues bien, de todo lo anterior resulta que tanto demandante como demandado incumplieron el contrato, el primero al no haber ejecutado las obligaciones a su cargo como el cierre financiero y al no cumplir con sus deberes como empresa prestadora de servicios públicos domiciliario y el segundo, al no dar cabal cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato relacionada con la entrega de bienes al contratista. Se presenta entonces esa especialísima situación en que ambos contratantes han de tenerse como incumplidos y por esa razón se siguen las consecuencias que señala el artículo 1609 del Código Civil, esto es, que ninguno está en mora y por consiguiente ninguno puede pedir los perjuicios ni pedir la cláusula penal pues, como se sabe, para poder exigir alguna de estas cosas se requiere que el deudor esté en mora tal como se deduce de los artículos 1594 y 1615 del C.C. [incluir en la parte teórica el contenido del incumplimiento mutuo de las partes.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Estrechamente relacionadas con el derecho privado, administración no puede injerir unilateralmente en postulados de su naturaleza / CONTROL Y VIGILANCIA - la administración sin embargo cumple funciones de control
Se “fundan estas apreciaciones en que los actores principales del nuevo sistema son sujetos privados o excepcionalmente entes públicos que funcionan como aquellos en el tráfico jurídico, sometidos necesariamente al derecho privado, y, además, en que, desde la perspectiva material, la actividad desarrollada para la prestación u operación de los servicios en un régimen de libertad económica y de mercado es de naturaleza mercantil, de aquí que su derecho sea el propio de la iniciativa privada. El derecho privado y el nuevo sistema de los servicios públicos van siempre juntos, rompiendo cualquier posibilidad de injerencia unilateral de la administración en contra de los postulados básicos que hemos indicado en los apartados anteriores. No obstante, “el Estado conserva innegables responsabilidades respecto de funciones administrativas y de servicios públicos en relación con los cuales conserva titularidad, que por regla general deben regirse necesariamente por el derecho público administrativo. Además, debe observarse que la organización estatal en estos asuntos prestacionales ha sufrido también evidentes mudanzas frente a la moderna concepción económica liberal de los servicios, transformaciones...
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