Sentencia nº 25000-23-27-000-2012-00044 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Septiembre de 2014
| Fecha | 17 Septiembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR / SANCION POR NO DECLARAR / LIQUIDACION DE AFORO / PLIEGO DE CARGOS / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL DISTRITO CAPITAL / DECLARACION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / LUGAR DE CAUSACION DEL ICA EN LA VENTA Y DISTRIBUCION DE BIENES / CAUSACION DE INGRESOS POR ACTIVIDAD COMERCIAL Y DE SERVICIOS EN EL DISTRITO CAPITAL / PRUEBA TESTIMONIAL
FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 85 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 103 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 718 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 719 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 750 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 35 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTICULO 195 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTICULO 198 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 154 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 202 - ARTICULO 37
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00044 01 (20060)
Actor: DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE HACIENDA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Previa investigación tributaria[1], mediante Emplazamiento para Declarar N°2010EE326794 del 10 de junio de 2010[2], la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital otorgó un mes de plazo a la actora para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 4°, 5° y 6° de 2005, 1° a 6° de los años 2006, 2007 y 2008 y 1°, 2° y 3° de 2009; además, le anunció que de persistir en la omisión le impondría la sanción prevista en “el artículo 60 del Decreto D. 807 de 1993, actualizado por los Decretos D.es 362 de agosto de 2002, y 425 de octubre de 2002, y lo contemplado en el artículo 103 del mismo Decreto”[3].
El 22 de julio de 2010, mediante escrito radicado bajo el número 2010ER79448, la emplazada informó que es contribuyente de este impuesto en C. – Cundinamarca y en Medellín – Antioquia, municipios en los que realiza sus operaciones y sostuvo que la Administración no puede colegir que es sujeto pasivo del tributo en Bogotá, porque algunos de sus clientes tienen el domicilio en esta ciudad[4].
Vencido el término concedido y teniendo en cuenta que en la investigación adelantada encontró que la sociedad “es sujeto pasivo del impuesto del industria y comercio por cuanto desarrolla actividades gravadas en Bogotá y no ha presentado las declaraciones solicitadas en el emplazamiento para declarar”, mediante la Resolución 1110 DDI 186675 del 24 de agosto de 2010 [2010 EE 406812], la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, la cual cuantificó así:
|Bimestre |Total ingresos |Meses |Valor Sanción |
|IV 2005 |4.047.872.619 |60 |242.872.000 |
|V 2005 |4.047.872.619 |58 |234.777.000 |
|VI 2005 |4.047.872.619 |56 |226.681.000 |
|I 2006 |5.692.195.139 |54 |307.379.000 |
|II 2006 |5.692.195.139 |52 |295.994.000 |
|III 2006 |5.692.195.139 |50 |284.610.000 |
|IV 2006 |5.692.195.139 |48 |273.225.000 |
|V 2006 |5.692.195.139 |46 |261.841.000 |
|VI 2006 |5.692.195.139 |44 |250.457.000 |
|I 2007 |10.100.263.254 |42 |424.211.000 |
|II 2007 |10.100.263.254 |40 |404.011.000 |
|III 2007 |10.100.263.254 |38 |383.810.000 |
|IV 2007 |10.100.263.254 |36 |363.609.000 |
|V 2007 |10.100.263.254 |34 |343.409.000 |
|VI 2007 |10.100.263.254 |32 |323.208.000 |
|I 2008 |15.590.076.799 |30 |467.702.000 |
|II 2008 |15.590.076.799 |28 |436.522.000 |
|III 2008 |15.590.076.799 |26 |405.342.000 |
|IV 2008 |15.590.076.799 |24 |374.162.000 |
|V 2008 |15.590.076.799 |22 |342.982.000 |
|VI 2008 |15.590.076.799 |20 |311.802.000 |
|I 2009 |10.104.870.873 |18 |181.888.000 |
|II 2009 |10.104.870.873 |16 |161.678.000 |
|III 2009 |10.104.870.873 |14 |141.468.000 |
|Total | | |$7.443.640.000 |
Contra el acto anterior, el 22 de octubre de 2010, la actora interpuso recurso de reconsideración[5] y la J. de la Oficina de Recursos Tributarios la confirmó mediante la Resolución D.D.I. 150057 del 24 de agosto de 2011 [2011 EE-266937][6].
DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
“Primera.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1110 DDI 186675 CORDIS 2010 EE 406812 de 24 de agosto de 2010, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Dirección D. de Impuestos Bogotá, DIB, mediante la cual se le impuso sanción a D. de Colombia S.A.S. por no presentar las declaraciones de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los periodos gravables 4, 5 y 6 del año 2005; los 6 bimestres de los años 2006, 2007 y 2008 y los bimestres 1, 2 y 3 de 2009.
“Segunda: Que, igualmente se declare la nulidad de la Resolución N°D.D.I. 150057 de 24 de agosto de 2011, 2011 EE-266937, expedida por el J. de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección D. de Impuestos de Bogotá – DIB, notificada por edicto desfijado el día 26 de septiembre de 2011, mediante la cual se confirmó el acto administrativo inicial.
“Tercera: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que D. de Colombia S.A.S. (…) no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en el Distrito Capital por los periodos bimestrales 4, 5 y 6 de 2005, 1 a 6 de 2006, 2007, 2008 y 1, 2 y 3 de 2009, razón por la cual no es procedente sancionarla por no declarar en esa capital por los citados periodos y por ello no está obligada al pago de la sanción determinada en el acto administrativo objeto de esta demanda”.
Indicó como normas violadas las siguientes:
• Artículos 29, 95-1, 95-9, 286, 287, 338 y 363 de la Constitución Política
• Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983
• Artículos 638, 683, 685, 704, 711, 715, 716, 730, 742, 743, 750, 752, 772, 773, 774 y 777 del Estatuto Tributario
• Artículos 2° y 168 del Código Contencioso Administrativo
• Artículo 21 del Código de Comercio
• Artículo 154 num. 3° del Decreto 1421 de 1993
• Artículos 12 par. 2° [mod. art. 2° D.362/02], 26 par. [mod. art. 14 D.362/02], 36 inc. 3°, 55 [mod. art. 28 D.362/02], 56-1 [mod. art. 30 D. 362/02], 60 [mod. art. 33 D. 362/02] y 85 del Decreto 807 de 1993.
• Artículos 32, 35 y 36 del Decreto 352 de 2002
• Artículo 4° del Acuerdo 27 de 2001
Desarrolló el concepto de la violación, así:
-
Transgresión del procedimiento y consecuente violación del debido proceso. En la actuación no se aplicó el procedimiento legal, se impuso la sanción mediante resolución independiente, sin expedir previamente el pliego de cargos. Se incurrió en falsa motivación al imponer la sanción por incumplir una supuesta obligación formal que cumplió oportunamente. El emplazamiento no reúne las exigencias legales para su validez. Las pruebas en que se fundamentó no son suficientes.
1.1. La Administración Tributaria D., al pretermitir el pliego de cargos, violó los artículos 29 de la C.P., 638 del E.T. y 55 del D. 807/93 [mod. arts. 1 y 2 del A. 21/01 y 28 del D. 362/02], por falta de aplicación, y 85 del D. 807/93, 685, 715 y 716 del E.T., por aplicación indebida.
La actuación desconoce el procedimiento establecido en el artículo 638 del E.T. y el 55 del D. 807 de 1993, según los cuales, tratándose de una sanción impuesta mediante resolución independiente es imperativo formular pliego de cargos, acto previo necesario para que el afectado, a quien la Administración pretende sancionar, ejerza el derecho de defensa, sin que sea suficiente el emplazamiento para declarar, pues éste no reemplaza el pliego de cargos.
Los artículos 54 y 85 del D. 807 de 1997 y 715 y 716 del E.T. no establecen un procedimiento especial para imponer la sanción por no declarar en resolución independiente. El 715 prevé “la posibilidad de que el contribuyente en acatamiento del emplazamiento presente la declaración, caso en el cual deberá liquidar sanción por extemporaneidad” y el 716 “se limita a ordenar que si no se cumple con la obligación de declarar habrá lugar a imponer la sanción por este hecho”, sin que señale “el procedimiento que debe seguirse para imponer en resolución independiente la sanción por no declarar” que sí “está previsto en los artículos 638 del E.T. y 55 del Decreto 807 de 1993”.
El artículo 716 del E.T. no autoriza a la Administración para imponer la sanción por no declarar de plano, prevé que vencido el término que otorga el emplazamiento, la Administración queda habilitada para imponer la sanción, pero siguiendo el procedimiento sancionatorio que corresponde, esto es, proferir el pliego de cargos previamente, pues, en nuestro estado de derecho las sanciones de plano están proscritas.
1.2. Los actos acusados son nulos, por falsa motivación, al imponer la sanción por no declarar por un supuesto incumplimiento que no ocurrió y con ello violan los artículos 29 de la C.P., 715, 716, 742 y 683 del E. T., 2° del C.C.A., 36 inc 3° del D. 807/93, 14 del D. 362/02 y 36 del D. 352/02.
La Administración tildó a la actora de omisa y le impuso la sanción por no declarar, la cual supone la ocurrencia del hecho sancionable, esto es, “la omisión de declarar estando obligado a ello”. Sin embargo, la sancionó por el “supuesto incumplimiento del artículo 36 del Decreto 807 de 1993”, esto es, por no informar...
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