Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00043-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Abril de 2015
| Fecha | 09 Abril 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIERO / SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA / OPERACIONES POR CUENTA PROPIA POR LOS COMISIONISTAS DE BOLSA / ACTIVIDAD FINANCIERA , ASEGURADORA Y BURSATIL / INSTITUCION NO FINANCIERA / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LOS COMISIONISTAS DE BOLSA / SALDO CREDITO DE CUENTA DE INGRESOS / PRINCIPIO DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA
FUENTE FORMAL: DECRETO 1172 DE 1980 / LEY 45 DE 1990 / RESOLUCION 400 DE 1995 DE LA SUSPERINTENDENCIA DE VALORES / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42 / LEY 1430 DE 2010 – ARTICULO 52 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 38
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00043-01(19202)
Actor: INTERBOLSA S.A.
Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACION ESPECIAL – DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital contra la sentencia del 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió:
“1.- ANÚLANSE las Resoluciones Nos. 664 DDI 226257 de 12 de agosto de 2009, 691DDI 226677 de 19 de agosto de 2009 y DDI 189008 2010 EE 416383 de 6 de septiembre de 2010, por medio de las cuales la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y al Consumo y la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, liquida oficialmente a la sociedad INTERBOLSA S.A. NIT. 800.103.498-9, el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a las declaraciones presentadas por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2006.
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- DECLÁRANSE en firme las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, presentadas por INTERBOLSA S.A. NIT. 800.103.498-9, correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2006.
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- No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.
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ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
• Los días 19 de julio, 19 de septiembre, 16 de noviembre de 2006 y 17 de enero de 2007, la sociedad INTERBOLSA S.A. presentó las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2006, respectivamente[1].
• Previo requerimiento especial, el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Hacienda expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 664 DDI 226257 del 12 de agosto de 2009 y 691 DDI 226677 del 19 de agosto de 2009, que modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio antes referidas[2].
• Las liquidaciones oficiales de revisión fueron confirmadas mediante la Resolución DDI 189008 del 6 de septiembre de 2010, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora[3]. 2. ANTECEDENTES PROCESALES
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LA DEMANDA
El apoderado judicial de la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA
Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse:
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Resolución No. DDI-189008 del 6 de septiembre de 2010, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el J. de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.
2. Resolución No. 664DDI 226257 del 12 de agosto de 2009, “por la cual se profiere Liquidación de Revisión a la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por el contribuyente Interbolsa S.A. NIT 800.103.498 correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2006”, expedida por el J. de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital.
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Resolución No. 691DDI226677 del 19 de agosto de 2009, “por la cual se profiere Liquidación de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por el contribuyente Interbolsa S.A. NIT 800.103.498 correspondiente a los bimestres 4,5 y 6 del año gravable 2006”, expedida por el J. de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital.
SEGUNDA
Que como consecuencia de lo anterior, se declare la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de Industria y Comercio de INTERBOLSA S.A., correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2006, así como la improcedencia de las sanciones impuestas por la Administración en los actos demandados.
TERCERA
Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad INTERBOLSA S.A., declarando que ésta se encuentra a paz y salvo por todo concepto en sus obligaciones de Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2006.”
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Normas violadas
La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:
• Artículos 13, 95 [numeral 9] y 363 de la Constitución Política;
• Artículos 38, 53 y 136 del Decreto 2649 de 1993;
• Resolución 497 de 2003 (Plan Único de Cuentas del sector financiero);
• Artículo 46 del Decreto 352 de 2002 y,
• Artículos 647 y 683 del Estatuto Tributario
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Concepto de la violación
La demandante precisó que las sociedades comisionistas de bolsa y los corredores de valores realizan las actividades de intermediación en el mercado, en las que actúan como canal de vinculación entre un comprador y un vendedor, y las operaciones en posición propia, en las que actúan directamente como parte en una operación de compra o venta.
Explicó que las operaciones en posición propia consisten en actuar como contraparte de un negocio frente a un tercero, que puede consistir en un centenar de clientes.
Dijo que las operaciones en posición propia se dan en los mercados primario y secundario de valores, las que están definidas en los artículos 2.2.3.1 y 2.2.3.3 de la Resolución 400 de 1995.
Adujo que en el mercado primario, las sociedades comisionistas de bolsa pueden actuar como underwriters, mientras que en el mercado secundario se compran títulos sin tener la liquidez para realizar todos los negocios del día. De tal forma que, añadió, por efectos de la volatilidad, en un mismo día, de un minuto a otro se puede generar un diferencial de precio que ocasione saldos negativos o positivos, y que no permita la fijación anticipada de precio definitivo, de manera que un mismo título puede pasar por la firma cientos de veces en un mismo día, con precios distintos cada vez.
En cuanto a la contabilización de las operaciones en posición propia, explicó que se hace así:
1- Cuando la firma comisionista adquiere el valor, registra un incremento en sus inversiones (cuenta PUC 12) con una disminución del efectivo en bancos (cuenta PUC 11).
2- Diariamente, y hasta que se enajene el valor, debe reconocer el precio justo al cual podría ser enajenado, de tal manera que registre el ingreso en la cuenta PUC 4112 (valoración de inversiones) a precios de mercado, con contrapartida en la cuenta PUC 12 (inversiones).
3- Cuando se realiza la venta del valor, el ingreso se determina por la diferencia entre el total acumulado en la cuenta PUC 12 (inversiones) y el precio de venta, registrando el resultado en la cuenta PUC 4113 (utilidad en venta de inversiones), cancelando el saldo de la cuenta PUC 12 y registrando el efectivo recibido en la cuenta PUC 11 (bancos).
Sostuvo que la sumatoria de las cuentas PUC 4112 y 4113 reflejan el ingreso total obtenido en la venta del valor, y éste constituye la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues reflejan fiscalmente el verdadero incremento neto del patrimonio. De tal forma que cuando exista una pérdida de resultado, ésta se verá reflejada en la cuenta PUC 5113, la que no se tiene en cuenta para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio.
Primer cargo. Violación de los artículos 13 de la Constitución Política y 363 del Estatuto Tributario
El demandante precisó que la intención del legislador, al proferir la Ley 14 de 1983, fue la de establecer una base gravable especial del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras.
Dijo que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, los rendimientos financieros obtenidos como producto del ejercicio de una actividad financiera constituyen la base gravable del impuesto de industria y comercio, para aquellos entes económicos que realizan actividades financieras.
Aclaró que el rendimiento financiero es el concepto que se grava por la ejecución de operaciones financieras, de tal manera que sociedades como INTERBOLSA, que operan en la compra y venta de títulos financieros, como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad financiera, tienen gravados sus rendimientos financieros como tales; esto es, como la diferencia entre el costo de adquisición y el costo de venta.
Para la demandante, los actos administrativos acusados, al liquidar el impuesto de industria y comercio sobre los montos recibidos al momento de la venta de los títulos transados y no sobre los rendimientos obtenidos, viola el derecho a la igualdad, pues diferencian, injustificadamente, a los comisionistas de bolsa de los bancos, quienes actúan en el mismo mercado financiero, para efectos de gravar a los primeros sobre ingresos distintos a los segundos.
Segundo cargo. Violación de los artículos 38, 53 y 136 del Decreto 3649 de 1993 y de la Resolución 497 de 2003 - PUC –
Para la demandante, la regulación general que establece la base gravable para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital (artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 42 del Decreto 352 de 2002), no es compatible con la naturaleza de las actividades de...
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