Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-01615-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Julio de 2015
| Fecha | 27 Julio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PRESTACIONES SOCIALES - Policía nacional nivel ejecutivo / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Nivel ejecutivo / SUBOFICIAL POLICIA NACIONAL - Homologación / NIVEL EJECUTIVO - Régimen aplicable / REGIMEN APLICABLE NIVEL EJECUTIVO - Marco normativo y jurisprudencial
Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al Nivel de Agentes y S. de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la Carrera del Nivel Ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1943 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990
NIVEL EJECUTIVO - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Nivel ejecutivo / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL NIVEL EJECUTIVO - No contempla la prima de actividad y antigüedad / NIVEL EJECUTIVO - Creación de nuevas primas / MANDATO DE NO REGRESIVIDAD - No vulnerado
Si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los Agentes y S. que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales. Destaca la Sala que mientras en el Decreto 1212 de 1990 se estableció el régimen retroactivo de cesantías [artículo 143]; en el Nivel Ejecutivo [Decreto 1091 de 1995], está el régimen anualizado, determinando que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello [artículo 50 y transitorio]. Quienes se acogieron al Nivel Ejecutivo vieron aumentados sus ingresos, dando aplicación la accionada de esta manera al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que fueron ampliamente mejoradas. Significa que no se desconocen los derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen como ocurrió en el sub- examine, teniendo en cuenta que el actor fue H. al Nivel Ejecutivo, y estuvo vinculado hasta el 21 de octubre de 2008, sin que hubiera manifestado reparo alguno, dado que hasta el 17 de mayo de 2011, presentó petición para que le fueran tenidos en cuenta los factores que devengaba en el Régimen de Suboficiales [Decreto 1212 de 1990]. Ahora bien, en relación con las primas de servicios, navidad y de vacaciones, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras; sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de mayo de 1994.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01615-01(1487-14)
Actor: J.G.L.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL
Ha venido al Despacho el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 17 de marzo de 2015[1], informando que el proceso se encuentra para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, que negó las súplicas de la demanda incoada por J.G.L. contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
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LA DEMANDA
El ciudadano J.G.L., actuando a través de apoderado judicial[2], acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3], con el objeto de obtener la nulidad del Oficio No. S-2012-2011907/GRUNO-ADSAL-22 de 13 de agosto de 2012, suscrito por la Jefe de Área de Salarial de la Policía Nacional que negó el derecho a la reliquidación y pago de factores salariales, prima de actividad en un porcentaje del 33% hasta julio de 2007 y desde esa fecha hasta el 4 de noviembre de 2012[4] en un 50%, la prima de antigüedad y en un 25%, prima ministerial en 1.92%, distintivo por buena conducta en el 5%; subsidio familiar en el 39%; y el auxilio de las cesantías por retroactividad sobre el salario básico mensual que devengaba el actor en el grado de subcomisario; lo anterior lo percibía cuando el actor era suboficial de la Policía Nacional que unilateralmente esa Institución los suprimió o extinguió, sin fundamento constitucional o legal alguno.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a liquidarle y cancelarle las sumas correspondientes por concepto de primas de actividad en un 33% hasta julio de 2007 y desde esa fecha hasta el 4 de noviembre de 2012[5] en un 50%, la prima de antigüedad desde 1 de agosto de 1994, hasta 4 de noviembre de 2012; Prima equivalente a un 1.92% de lo que devenga un Ministro de Despacho[6] desde 1 de agosto de 1994, hasta 4 de noviembre de 2012; subsidio familiar en un 39% desde 1 de agosto de 1994, hasta 4 de noviembre de 2012, bonificación por buena conducta desde el 1 de agosto de 1994 hasta el 4 de noviembre de 2012, pues desde unilateralmente y sin fundamento constitucional o legal dejó cancelarle, tomando como base el salario percibido en el grado correspondiente para cada uno de los años de reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden y esos porcentajes se incluyan en la hoja de servicio.
Igualmente solicitó se ordene la reliquidación y pago del auxilio de las cesantías retroactivas; que se modifique la hoja de servicios del actor al momento del retiro del servicio activo con base en el sueldo básico devengado al efectuarse el mismo y los factores salariales y prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990; que se pague los perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales, que se ordena la actualización de la condena, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, y se condene en costas a la parte demandada, de acuerdo al art. 188 del C.P.A.C.A.
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FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El 16 de abril de 1987 ingresó el actor a prestar su servicio militar obligatorio; el 8 de agosto de 1988 inició su formación como Agente, posteriormente, en 1992 fue llamado a realizar curso de Suboficial; en agosto de 1994, se homologó al Nivel Ejecutivo y se retiró del servicio el 4 de noviembre de 2012, cuando ostentaba el grado de S..
Actualmente se encuentra en uso de buen retiro en el grado de subcomisario y la última unidad a la que perteneció fue la “dirección de A. y Antiextorsión” de la Policía Nacional y al momento e incoar la acción devengaba una asignación de $1.989.771.
El 30 de julio de 2012, radicó petición bajo el No. 104157 ante el Director General de la Policía Nacional en la que se reclamó la liquidación y pago de los factores salariales y prestacionales a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso del nivel ejecutivo de la Policía y de acuerdo con la Ley 4 de 1992, los cuales no se podían extinguir.
En Oficio No. S-2012-211907/GRUNO-ADSAL- de 13 de agosto de 2012, se le negó el reconocimiento solicitado manifestando que la pretensión no era viable legalmente, en razón a que el demandante al homologarse, quedó sujeto a todos los aspectos contenidos en el Nivel Ejecutivo.
Señala que por expresa disposición legal, quienes se acogieron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podían ser desmejorados en sus condiciones laborales. Idéntica posición en relación con el principio de favorabilidad se ha sostenido por parte del Consejo de Estado, entre otras, en providencia de la Sección Segunda - Subsección B de 23 de julio de 2009, radicado interno No. 0942-2008 y con ponencia del doctor V.H.A.A..
Así mismo señaló tener derecho a las partidas o factores computables del artículo 23 numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004, para el personal de suboficiales, teniendo en cuenta que la norma más favorable al actor es el Decreto 1212 de 1990 que regula su situación laboral antes de la homologación y que es el referente para no desmejorarle la situación salarial y prestacional.
Como el actor laboró por más de 25 años en la Institución, tiene derecho a que se le incluya la prima de antigüedad desde 1994. Adicionalmente el demandante ostentó el grado de subcomisario que es equivalente de acuerdo a la ley, al de sargento primero, en consecuencia tiene derecho a que se le incluya una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al 1.92% de lo que devenguen los Ministros de Despacho como asignación básica y gastos de representación, desde el año 2003.
El señor G.O. demostró ante la entidad demandada que era casado con la señora L.M.C.G., y que para el año 1994 tenía bajo su responsabilidad no solo a su cónyuge sino también a sus hijas quienes continúan dependiendo económicamente de él, de manera que se le debía seguir pagando el subsidio familiar.
El demandante se hizo merecedor de siete menciones honorificas y los distintivos de buena conducta darán derecho a los suboficiales en servicio activo a percibir una bonificación mensual equivalente al 1% del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total...
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