Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-01186-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Agosto de 2015
| Fecha | 20 Agosto 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
INSUBSISTENCIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / DIRECTOR TECNICO - Secretaría de educación / SOLICITUD O INSINUACION DE RENUNCIA - No afecta la legalidad del acto de insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONAL - Solicitud de renuncia / EMPLEO QUE NO GOZA DE FUERO DE ESTABILIDAD - Empleo de libre nombramiento y remoción
Al respecto, se tiene que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. Teniendo claro la Sala que el cargo desempeñado por el actor es del nivel directivo - Director Técnico Grado 009, Código 006- la solicitud de renuncia por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no desconoce el ordenamiento legal y muchos menos, constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. Finalmente, comparte esta judicatura la posición de la vista fiscal, en cuanto que, si bien la solicitud de renuncia fue realizada por el Secretario de Educación saliente - mientras que la declaratoria de insubsistencia fue realizada por el Secretario de Educación entrante-, ello per se no vicia de nulidad la decisión. Antes por el contrario, al asumir el cargo de Secretario de Educación Distrital entrante, es icástico que deseara rodearse de funcionarios de su especial confianza, a fin de poder lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004
PRUEBA TESTIMONIAL - Comparecencia / CARGA DE LA PRUEBA - La parte debe adelantar las gestiones necesarias para que acuda el testigo
No encuentra motivos la Sala para variar las consideraciones que el A-quo esbozó al momento de resolver la solicitud de reprogramación de la diligencia testimonial del señor G.H. pues, no solo el apoderado de la parte actora conoció y se notificó de la fecha y hora en que sería practicada la prueba testimonial del señor G., sino que además, en la audiencia de pruebas manifestó no haber sido posible comunicarse con el declarante. En ese mismo orden, se tiene que al examinarse el telegrama elaborado por parte de la Secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se avista que en el mismo se le comunicaba al testigo con total claridad que debía comparecer el día 29 de enero de 2014, a las 2:30 pm, pues si bien pudo existir un lapsus calami por parte de la empresa de correo al indicar la hora en que se llevaría a cabo la diligencia, ello no tiene la fuerza suficiente para considerar que de parte del A- quo no hizo uso de las herramientas legales con las cuales contaba a fin de que se llevara a cabo la recepción del antedicho testimonio. No puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -norma aplicable para la época en que se rituó el presente asunto-, le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que, era precisamente a la parte actora como solicitante de la prueba, a quien le asistía el deber de adelantar todas las gestiones necesarias tendientes a que el testigo compareciera a la diligencia, por ser la parte interesada en la práctica de la misma, pero no pretender trasladar tal obligación al A-quo.
FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01186-01(2144-14)
Actor: L.F.C.N.
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - SECRETARIA DE EDUCACION
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien denegó las súplicas de la demanda incoada por el señor L.F.C.N. contra Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación.
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LA DEMANDA.-
En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano L.F.C.N., actuando a través de apoderado judicial[1], acudió ante esta jurisdicción, con el objeto de acusar la legalidad de la Resolución No 131 de fecha 30 de enero de 2012, proferido por la Secretaria de Educación del Distrito Capital de Bogotá, “por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción de la planta de empleos de la Secretaria de Educación Distrital.”[2]
Pretende el demandante se declare la nulidad de la Resolución citada en el párrafo precedente, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Director Técnico, grado 009, código 006, ubicado en la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaria de Educación Distrital.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, depreca se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos e intereses respectivos, perjuicios morales, costas del proceso.
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LOS HECHOS
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El ciudadano L.F.C.N. fue vinculado a la Secretaria de Educación del Distrito Capital a través de la Resolución No 2870 de octubre 20 de 2010, para ocupar el cargo de Director Técnico Grado 009, Código 006, empleo de libre nombramiento y remoción, desempeñándose en el mismo con honestidad, probidad y cumpliendo a cabalidad las funciones asignadas.
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Que mediante correo electrónico enviado el día 02 de enero de 2012, desde el “mail” de la funcionaria Z.R. delC.G.R., los señores J.Z.P. en calidad de Subsecretaria de Gestión Institucional y C.A.S.G., J. de la Oficina Asesora Jurídica, solicitaron la renuncia de varios funcionarios de la Secretaria de Educación Distrital, encontrándose entre ellos el actor, siendo tal solicitud de iniciativa del anterior Secretario de Educación R.S.Á..
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Mediante Resolución No 131 de enero 30 de 2012, el Secretario de Educación del Distrito Capital, resolvió declarar insubsistente el nombramiento ordinario del señor L.F.C.N., en el cargo de Director Técnico, Grado 009, Código 006, ubicado en la Dirección de Inspección y vigilancia de la aludida Secretaria de Educación.
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En reemplazo del actor fue nombrado un funcionario en encargo, situación administrativa diferente al nombramiento ordinario propio de la manera correcta de proveer los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo dispone el artículo 5 del decreto 2400 de 1968[3]
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Que con posterioridad al retiro del demandante, se presentaron retrasos en los procedimientos y trámites relacionados con las tareas y funciones propias de la Dirección de Inspección y Vigilancia.
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La salida del accionante estuvo enmarcada en un proceso de insubsistencias masivas, al punto que el mismo día en que fue declarado insubsistente el actor, también fueron retirados otros tres (3) Directores Técnicos grado 009, código 006 de la Subdirección de Integración Institucional.
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En los meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia del demandante, los medios de comunicación registraron desorden institucional en todas las Secretarias de Despachos del Distrito Capital y, especialmente, en la Secretaria de Educación.
1.2. Normas violadas y concepto de su violación.-
De la Constitución Política de 1991, estima vulneradas los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 121, 125 y 209; y del decreto 2400 de 1968, los artículos 5, 26 y 61.
El apoderado de la parte demandante invocó como cargos de nulidad, la existencia de falsa motivación y desviación de poder.
En cuanto a la falsa motivación, señaló que no fue la necesidad de la administración de conformar su equipo de confianza lo que motivo la declaración de insubsistencia, sino el hecho de que el actor no presentó a tiempo su renuncia de acuerdo a la solicitud que le hicieran por vía de correo electrónico.
Si hubiese sido cierto que la verdadera intención de la administración al retirar al actor de la administración era la de configurar su equipo de confianza, su reemplazo no habría sido bajo la modalidad de encargo sino como un nombramiento ordinario. Además, recuerda el libelista que no fue el S. de Educación entrante quien solicitó la renuncia protocolaria sino que fue el S. inmediatamente anterior, no siendo entonces lógico que dicha renuncia hubiese sido solicitada por el anterior nominador y fuese el nuevo nominador quien declare la insubsistencia.
Finalmente, en cuanto al cargo de nulidad en comento, consideró que la situación del actor no encaja en las llamadas...
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