Sentencia nº 76001-23-33-1000-2010-00169-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Septiembre de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 645988913

Sentencia nº 76001-23-33-1000-2010-00169-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Septiembre de 2015

Fecha10 Septiembre 2015
EmisorSECCIÓN CUARTA
Tipo de documentoSentencia

COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA / ENTIDADES PROPIETARIAS DE OBRAS PARA GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LAS ELECTRIFICADORAS, COMERCIALIZADORAS Y PROPIETARIOS DE OBRAS DE ENERGIA / ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS / GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / NORMA INTERPRETATIVA / COMERCIALIZACION DE ENERGIA PRODUCIDA POR LAS GENERADORAS FRENTE AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR VENTA DE ENERGIA

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994ARTICULO 5 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 7 / LEY 56 DE 1981ARTICULO 2 / LEY 56 DE 1981ARTICULO 7 / LEY 383 DE 1997ARTICULO 51 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 24 / LEY 1607 DE 2012 – 181 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 34 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 35

NOTA DE RELATORIA: Sobre la generación de energía como actividad gravada con el impuesto de industria y comercio se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2009, Exp. 76001-23-25-000-2002-05397-01(16987), C.P.W.G.G. y; de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P.L.G.G.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 76001-23-33-1000-2010-00169-01(19730)

Actor: ISAGEN S. A.

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO – VALLE DEL CAUCA

FALLO

Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquella interpuso contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria y comercio a su cargo en el Municipio de Yumbo, por los años 2006 y 2007, respecto de la venta de energía a clientes ubicados en ese territorio.

Dicho fallo dispuso:

“PRIMERO. DECLARAR la nulidad de Resolución No. 0481 del 22 de septiembre de 2009, Resolución No. 0502 del 16 de diciembre de 2009, mediante las cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Yumbo (V) procedió a hacer la liquidación oficial de revisión a la Sociedad ISAGEN S.A.E.S.P. por el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, correspondiente a los años gravables 2006 y 2007.

SEGUNDO. – Como restablecimiento del derecho DECLARAR que la Sociedad ISAGEN S. A. E. S. P. no estaba obligada a incluir dentro de las bases gravables en las declaraciones del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros presentadas por los años gravables 2007 y 2008 (sic), ante el Municipio de Yumbo, los ingresos obtenidos por la venta de energía realizada por la empresa a los clientes ubicados dentro de la jurisdicción de ese Municipio, por estar gravada bajo el régimen especial de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997.

TERCERO.- En el evento de que la sociedad ISAGEN S. A. E. S. P. haya sido obligada a cancelar coactivamente el Municipio los mayores valores determinados en los actos demandados por concepto de dicho impuesto, CONDENAR, como restablecimiento del derecho, al Municipio de Yumbo (V) a devolver las sumas retenidas, indexadas y con los respectivos y con los respectivos intereses comerciales.

CUARTO. – ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el sistema justicia XXI.”

ANTECEDENTES

ISAGEN S. A. es una sociedad dedicada a la generación y comercialización de energía eléctrica y a la comercialización de gas natural por redes, junto con la de carbón, vapor y otros energéticos de uso industrial. En desarrollo de dicho objeto, vende la energía que produce a diferentes municipios del país.

El 13 de abril de 2007 y el 24 de abril de 2008 presentó las declaraciones de industria y comercio de los años 2006 y 2007, respectivamente, ante el Municipio de Yumbo, por haber ejercido actividades comerciales dentro de su territorio. Dichas declaraciones reportaron ingresos brutos de $169.302.000, por el 2006, y $172.719.000, por el 2007.

La Secretaría de Hacienda Municipal profirió el Requerimiento Especial 060 del 25 de febrero de 2009, para modificar la base gravable del impuesto que la actora declaró, en relación con la actividad de comercialización de energía eléctrica, en el sentido de incrementar los ingresos brutos reportados por el 2006, a $20.485.907.089.90, y por el 2007, a $33.101.488.398.34, con el consiguiente incremento del tributo a cargo.

Por Resolución Nº 0481 del 22 de septiembre de 2009, la dependencia municipal anotada, acogió la propuesta de modificación señalada y expidió liquidación oficial de revisión respecto del impuesto y los periodos declarados, por valor total de $1.587.655.539.90, que incluye el impuesto complementario de avisos y tableros por cada vigencia involucrada y las respectivas sanciones por inexactitud.

Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución Nº 0502 del 16 de diciembre de 2009, al resolverse el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente.

LA DEMANDA

ISAGEN S. A. demandó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no adeuda suma alguna por el impuesto que dichos actos determinaron, dado que en la base gravable del mismo no deben incluirse los ingresos derivados de la venta de energía a los clientes ubicados en el Municipio de Yumbo, pues tal actividad se encuentra gravada por el régimen exceptivo de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997, y no bajo el régimen general de la Ley 14 de 1983.

La demandante citó como violados los artículos 4, 6, 29, 31 y 121 de la Constitución Política; 1º de la Ley 97 de 1913; de la Ley 56 de 1981; 34 y 35 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 51 de la Ley 383 de 1997; 712 del Estatuto Tributario; 23, 24, 35, 54, 155 (lit. f) y 202 del Acuerdo 16 de 2004.

Sobre el concepto de violación expuso:

La comercialización de energía es la fase final de la actividad de generación y para efectos del impuesto de industria y comercio se incluye en la misma actividad industrial, dando cuenta de un único hecho generador. Así, la demandante ejerce la actividad de comercialización de energía en desarrollo de la propia de generación, pues su objeto no es el de comprar energía para venderla a los usuarios regulados o no regulados, sino el de generar y comercializar la energía producida.

La actora liquidó y pagó el referido tributo al Municipio de Yumbo, en la forma ordenada por la ley y la jurisprudencia de las altas cortes.

La Ley 56 de 1981 creó un régimen especial para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de las obras de generación de energía eléctrica, para las que la comercialización de energía producida es apenas natural y obvia y constituye el resultado final de la actividad industrial.

En consecuencia, dicha actividad generadora, incluida la comercialización de la energía generada, no podía gravarse de acuerdo con la base gravable establecida en la Ley 14 de 1983, sino con la de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997 (capacidad instalada), que no prevén la inclusión de ingreso alguno percibido por el propietario de las obras públicas de generación.

Por tanto, respecto de los ingresos derivados de la venta de energía no se configura ningún hecho generador del impuesto de industria y comercio.

Isagen no tiene ninguna planta generadora de energía en el Municipio de Yumbo, ni la calidad de sujeto pasivo de ICA en dicho territorio, a la luz del Acuerdo 016 de 2004 y de la Ley 14 de 1983, porque tales ordenamientos no regulan expresamente ese impuesto por la actividad especial de generación de energía eléctrica.

El domicilio de la demandante se localiza en la ciudad de Medellín y por razón de su objeto social celebró varios contratos de suministro de energía eléctrica con clientes ubicados en el Municipio de Yumbo, entregándola al transportador – ISA – en el borne de generación que conecta las plantas generadoras con las redes de transmisión del Sistema Interconectado Nacional – SIN. Esta conexión se encuentra en terrenos aledaños a las plantas generadoras de ISAGEN, ubicadas en los municipios de San Carlos y San Rafael en Antioquia, Cimitarra en Santander y Norcasia en Caldas.

Es decir, ISAGEN comercializa la producción de la energía que genera; I.S.A. transporta esa energía a través del Sistema de Transmisión Nacional desde el Centro Nacional de Despacho, una empresa local del Valle del Cauca opera las redes de distribución regional y los clientes ubicados en el Municipio de Yumbo son usuarios no regulados, grandes consumidores, a los que Isagen les vende la energía que produce en sus centrales de generación. La Resolución 131 de 1998 de la CREG regula ese procedimiento.

Cuando la energía entra a la red nacional de distribución se transporta hasta el punto de conexión de esos usuarios, en el que un contador de consumo mide la energía que ISAGEN suministra a través del sistema.

Por lo anterior, y acorde con las fronteras comerciales que se definen en la Resolución CREG 024 del 13 de julio de 1995, el Municipio de Yumbo no puede gravar a la demandante respecto de la actividad comercial que supuestamente desarrolla en forma paralela con la de generación de energía eléctrica, cuando nunca controvirtió el hecho de que la segunda de ellas se realiza en otra jurisdicción territorial y que en su territorio no existen sucursales ni agencias.

El Consejo de Estado no acepta la doble tributación para industriales, pues proscribe que un municipio pretenda que se le pague el impuesto por la totalidad de la comercialización de la producción y, al tiempo, que otros municipios pretendan el pago del impuesto por la comercialización de esa misma producción, por el hecho de ser vendida en su jurisdicción municipal, a pesar de que el...

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