Sentencia nº 11001-03-25-000-2011-00118-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2015
| Fecha | 27 Abril 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional,Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
PROCESO DISCIPLINARIO - Alcalde del municipio de Duitama / CONDUCTA - Violación principio de transparencia dentro del proceso que conllevó la celebración de un contrato estatal / FALTA GRAVISIMA - Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público / DEBIDO PROCESO - Valoración probatoria / PRUEBA RECAUDADA - Se ajuste a las garantías constitucionales y legales
Ha reiterado el Consejo de Estado que el control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo espacio para valorar las pruebas. No obstante, dicho control judicial resulta ser el momento propicio para verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, por cuanto es apenas natural que las sanciones no se pueden imponer de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, de modo que el disciplinado pueda ejercer todos los medios de réplica, como pedir la práctica de las pruebas que puedan beneficiarlo, obtener su decreto y práctica, así como controvertir los medios demostrativos que puedan inculparlo. También resulta procedente cuando de la apreciación que de ellas hubiere hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, esto es, contraria al sentido común y alejada de toda razonabilidad, como cuando las instancias disciplinarias persisten en tener como probado un hecho sin que haya rastro de su existencia; o inadvierten hechos exculpatorios demostrados. Tan es así que cuando esas suposiciones u omisiones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, puede el órgano jurisdiccional ejercer un poder controlador de la actividad correccional.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Procesos contractuales / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Prohibición del servidor público de evitar los procedimientos y requisitos establecidos en la norma de contratación / CONDUCTA ATIPICA - Consulta de precios o condiciones de mercado
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 consagró el principio de la “transparencia” en virtud del cual, los jefes o representantes legales de las entidades estatales o sus delegados, en procura de garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y moralidad en los procesos de selección objetiva de los contratistas, están sometidos a la observancia de los procedimientos reglados que gobiernan esa actividad, que comprenden: estudios previos, pliegos de condiciones, términos de referencia y las invitaciones públicas a ofertar, dependiendo de que se trate de una licitación pública, un concurso de méritos o una contratación directa. En otras palabras, para garantizar la transparencia en la escogencia del contratista, a los servidores públicos les está prohibido evitar los procedimientos y requisitos establecidos en las normas de contratación, porque al hacerlo sin cumplir las exigencias legales, los hace responsables tanto penal como disciplinariamente. En desarrollo del principio de la “transparencia”, la Ley 80 de 1993 en el numeral 1º del artículo 24, señaló expresamente los eventos en que se puede contratar directamente, y en el 2º señaló que en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. Mediante el Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 80 de 1993, modificó el Decreto 855 de 1994 y dictó otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. Concretamente en el Capítulo I se reglamentó el principio de la Transparencia en la actividad contractual.
CONTRATACION DIRECTA O CONTRATOS DE MENOR CUANTIA - Pliego de condiciones o términos de referencia / PUBLICACION PLIEGO DE CONDICIONES O TERMINOS DE REFERENCIA - Cuando menos cinco días calendario de antelación a la fecha del acto que ordena apertura del proceso de selección / ENTIDAD QUE NO CUENTA CON INFRAESTRUCTURA TECNOLOGICA - Publicación de un aviso con antelación de cinco días a la apertura del proceso de selección / PLIEGO DE CONDICIONES - Invitación
Para la Sala es claro que para la época de la contratación que originó la expedición de los actos acusados, tal como lo admitió la Procuraduría, el municipio de Duitama no contaba con la infraestructura tecnológica o página Web para la publicación del proyecto de pliego de condiciones, para lo cual era necesario publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, en el que indicara el lugar de la entidad en que puedan ser consultados. Dicha publicación debía hacerse cuando menos con cinco (5) días calendario de antelación a la fecha del acto de apertura del proceso de selección. En ese orden queda demostrado que la publicación de invitación para consultar los prepliegos o proyecto de pliego de condiciones se hizo con más de cinco (5) días calendario de antelación a la fecha de apertura del proceso de selección, es decir, no se transgredieron los artículos 1 y 11 numeral primero del Decreto 2170 de 2002, trascritos en estas consideraciones. Tampoco se vulneraron los artículos 2 y 11 numeral primero Ibídem, por cuanto dichas disposiciones no establecen un término puntual para realizar la publicación de invitación con el objeto de consultar los pliegos de condiciones definitivos. Sin embargo, en el presente asunto se probó que la invitación pública para consultar los pliegos de condiciones entre el 9 y 12 de septiembre de 2003 en la Secretaría General del municipio de Duitama fue publicada en el “Diario Deportivo” de 9 de septiembre de 2003, no encontrando la Sala vicio de ilegalidad en dicho procedimiento contractual. En conclusión, las publicaciones de la invitación para consultar el proyecto de pliego de condiciones y el definitivo, se realizaron con apego a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 11 del Decreto 2170 de 2002, no existiendo en consecuencia razón o justificación para exigirle al actor el cumplimiento de unos requisitos (términos más amplios) no contemplados en la Ley.
ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Comunicación a los oferentes / COMUNICACION - Conocimiento de la adjudicación del contrato / CONDUCTA - No corresponde a la falta disciplinaria endilgada / CONDUCTA ATIPICA - No era procedente la sanción disciplinaria
En el proceso disciplinario adelantado en contra del actor se escucharon en testimonio, entre otros, al señor SANABRIA CHAPARRO, R.L. de la Sociedad “A.R.C. AUDITORIAS Y ASESORIAS LIMITADA”, una de las tres (3) firmas que formuló propuesta para la adjudicación del tan mencionado contrato, y que no fue favorecida con la adjudicación. En su versión, luego de explicar a la Procuraduría sobre el proceso de contratación, y sobre su participación como auditor para el desarrollo del contrato, Lo anterior indica que dicho proponente tuvo conocimiento de la adjudicación del contrato, es decir, se cumplió la finalidad de lo dispuesto en la citada norma. En ese orden, la Sala no encuentra correspondencia entre la conductas del actor con el supuesto normativo descrito en la Ley disciplinaria como falta gravísima (artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002), según la cual, es falta gravísima: “participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley”, es decir, se presentó la denominada atipicidad, por lo que no era procedente la sanción, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, nadie puede ser juzgado, o mejor, disciplinado por hechos, conductas o comportamientos que no estén previamente descritos como falta en la Ley, y por esa razón el cargo formulado por el demandante está llamado a prosperar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00118-00(0410-11)
Actor: G.A.C.R. Y OTROS
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes:
G.A.C.R., G.A.P.D.C., G.A.C.P. y CAROLINA CANO PERICO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron de esta Corporación, la nulidad de los siguientes actos administrativos:
a.) Decisión de 24 de septiembre 2007, proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual le impuso al señor G.A.C.R. la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años.
b.) Decisión de 29 de enero 2008, proferida por la Procuraduría Regional de Boyacá, por medio de la cual confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general que se le impuso mediante el fallo descrito en el literal anterior.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho piden que se condene a la Procuraduría General de la Nación a indemnizarlos por los perjuicios morales que les fueron causados, debidamente actualizados, el pago de costas y gastos del proceso y cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y s.s. del C.C.A.
Se resumen así:
El 12 de febrero de 2004, la Secretaría de Hacienda del municipio de Duitama lo denunció ante la Procuraduría Provincial por presuntas irregularidades en las que había incurrido en calidad de Alcalde de dicho municipio en la celebración del contrato de consultaría No...
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