Sentencia nº 250002342000201200122 01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Junio de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 647469321

Sentencia nº 250002342000201200122 01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Junio de 2016

Ponente:SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2016
Emisor:SECCIÓN SEGUNDA
 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Expediente No 250002342000201200122 01

Número Interno: 2181 – 2015

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: M.C.B.C.

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Asunto: Insubsistencia

La Sala decide el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Al respecto:

A N T E C E D E N T E S

La señora M.C.B.C. presenta demanda a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra el Departamento de Cundinamarca con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No 0141 de 13 de enero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Gerente Provincial Código y Grado 02408 del Despacho del señor Gobernador.

Como restablecimiento del derecho solicita el pago de $48.707.754 por concepto de indemnización sancionatoria prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que se reintegre al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, se le paguen los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación y hasta cuando el reintegro sea efectivo. Además que los valores resultantes se indexen de conformidad con lo previsto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 22).

H E C H O S

La situación fáctica se concreta en que la demandante se desempeñaba en el cargo de Gerente Provincial Código 024, Grado 08 y que a la fecha del retiro acreditaba excelente trayectoria en el servicio, cumplía a cabalidad las funciones y no tenía sanciones disciplinarias.

Mediante la Resolución No 0141 de 13 de enero de 2012 fue declarada insubsistente, lo cual se comunicó hasta el 17 del mismo mes y año.

Dice que en el “formato acuerdo de gestión”, el Gobernador de Cundinamarca al realizar la evaluación cualitativa la calificó con el 100%, es decir, muy satisfactoria y que además precisó: “se desarrollaron todos los compromisos adquiridos de forma permanente en un 100%”.

Informó que a finales del año 2011 sufrió un accidente y al momento del retiro sufría limitaciones en su salud, estaba en tratamiento médico y discapacidad. Que son evidentes las secuelas por las limitaciones generadas por el accidente (fl. 22 vuelto).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La demandante citó como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la Ley 74 de 1968; la Ley 16 de 1972; la Ley 319 de 1996; la Ley 82 de 1988; los Convenios 111 y 159 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló que la condición de discapacidad le otorgaba lo que se denomina estabilidad reforzada que obliga al nominador a tramitar un permiso para proceder a la desvinculación de una persona que se encuentra en ese estado. Por tanto, el desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es causal de anulación del acto por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Argumentó que la Resolución que la declaró insubsistente fue expedida con desviación de poder porque que se inspiró en móviles distintos al buen servicio público (fl. 23).

OPOSICIÓN A LA DEMANDA

El Departamento de Cundinamarca se opone a la prosperidad de las pretensiones y manifiesta que los hechos narrados deben ser probados. Sostuvo que en virtud del artículo 3º del Decreto 2400 de 1968 y la Ley 909 de 2004, la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Sobre el punto de la discapacidad señaló que 5 días después del retiro se informó a la entidad las incapacidades por enfermedad general, por lo que, en su sentir, carece de sentido partir del hecho posterior a su desvinculación para soportar sobre él que no se podía ejercer la facultad discrecional.

Señaló que si se invoca como fuente de protección lo previsto por la Ley 361 de 1997, se debe tener en cuenta que se refiere a los mecanismos de integración social de las personas con limitación y que por tanto deben aparecer calificadas como tales en el Sistema de Seguridad en Salud.

En cuanto a la desviación de poder señaló que debe ser materia de prueba conforme lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” manifestó que en razón a que la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador tenía amplio margen de discrecionalidad para disponer su retiro sin motivación expresa y en procura del buen servicio público, por tanto, carecía de estabilidad laboral.

Anotó que no existía obstáculo legal para ejercer la facultad discrecional del nominador y remover a la actora quien tenía un empleo de libre nombramiento y remoción durante las incapacidades médicas.

Sobre el cargo de desviación de poder precisó que cuando se acusa un acto de naturaleza discrecional debe demostrarse el elemento subjetivo contrario al postulado del buen servicio público que impulsó al nominador a ejercitar esa potestad. Agregó que en este caso, no se demostró que el móvil del retiro fuese la arbitrariedad, pues, solo se limitó a arrojar dudas acerca del proceder de la administración en lo relacionado con la idoneidad del remplazo.

Señaló que la actora tampoco probó que su incapacidad médica hubiese sido la causa de la insubsistencia, pues, de manera tardía realizó el trámite de las incapacidades y el conocimiento formal de éstas a la entidad, ya que hasta el 27 de enero de 2012 radicó las incapacidades, por ende, no le dio la oportunidad a la administración de analizar su situación y ponderarla con razones de buen servicio.

Indicó que solo cuando el origen del acto administrativo encuentra su fuente de inspiración en el arbitrio, la nulidad de aquél es la enmienda del abuso de la administración; sin embargo, dijo, que corresponde a la parte que alega el vicio demostrar la existencia y desvirtuar la presunción de legalidad del acto, lo cual en este caso no se logró.

Concluyó que teniendo en cuenta que el cargo ocupado por la actora era de libre nombramiento y remoción, el nominador tenía la facultad discrecional de declarar la insubsistencia en cualquier momento por motivos del buen servicio y que como quiera que no se demostró finalidad distinta, la presunción de legalidad continúa incólume (fl. 195).

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en el recurso de apelación señaló que el A quo eludió el tema central que es la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, pues, en su sentir, se limitó a unir los temas de facultad discrecional más confianza y concluir que no existía obstáculo legal para el ejercicio de la faculta discrecional del nominador para remover a un empleado de libre nombramiento y remoción, pero que en parte alguna se analiza el contenido del artículo 26 citado.

Dice que no entiende qué quiere decir el Tribunal con la frase “obstáculo legal”, pero que deduce que se ancla en un dogma jurisprudencial no válido porque las citas de decisiones anteriores no involucran la norma invocada en la demanda.

Afirmó que no se acata ni se obedece el imperio de la Ley 361 de 1997 porque el A quo optó por ignorarla y acude a conceptos jurisprudenciales construidos bajo hipótesis no vinculadas con el artículo 26 de la citada ley.

Manifestó que hay ausencia de motivación en la sentencia porque no se afrontó el tema central, por tanto, dice que se debe abordar el asunto como si se tratase de única instancia. Además, que a la fecha de desvinculación de la actora se encontraba vigente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que la administración tenía conocimiento de la incapacidad de la demandante, quien durante 47 días estuvo en tal situación.

Argumentó que la demandante informó a su superior jerárquico, esto es, al Gobernador de Cundinamarca y acudió a...

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