Sentencia nº 25000-23-27-000-2012-90064-01 (20687) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Marzo de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 647470721

Sentencia nº 25000-23-27-000-2012-90064-01 (20687) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Marzo de 2016

Ponente:CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2016
Emisor:SECCIÓN CUARTA
 
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REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 25000-23-27-000-2012-90064-01

Nº Interno: 20687

Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: QMAX SOLUTIONS COLOMBIA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Asunto: Base gravable de las contribuciones parafiscales

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió:

“1. Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

2. Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.

(…)”

ANTECEDENTES

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF requirió a QMAX Solutions para que enviara una serie de documentos con el fin de establecer la liquidación y pago de parafiscales a cargo de ese Instituto.

El 9 de marzo de 2011, el ICBF expidió la liquidación Nº 182813 por los años 2006 a 2010. En la base de liquidación incluyó dentro de la cuenta comisiones los valores reconocidos a los trabajadores como bonos de campo, a pesar de que, la contadora pública de QMAX aclaró que dicho valor no constituye factor salarial tal como lo establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para practicar esta liquidación el ICBF tuvo como base las declaraciones de renta y complementarios, los libros auxiliares, la nómina, los acuerdos contractuales, los soportes de pago de los aportes parafiscales, las autoliquidaciones de EPS, ARP y Fondo de Pensiones, de los años 2006 a 2010.

El 20 de abril de 2011, el ICBF expidió la Resolución Nº 0683 mediante la cual ordenó a QMAX a pagar $160.765.701 por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar en julio de 2006, enero de 2007, enero de 2008, enero de 2009 y enero de 2010, más los intereses causados hasta el 7 de abril de 2011 que ascienden a la suma de $109.368.263 y, los intereses que se generen diariamente.

El 17 de mayo de 2011, QMAX interpuso recurso de reposición. Argumentó que la liquidación practicada por el ICBF “no concordaba con la realidad contable de la sociedad QMAX SOLUTIONS COLOMBIA, teniendo en cuenta que de manera equivocada se registraron contablemente en la cuenta de comisiones, bonos que de mera liberalidad se pactaron con los trabajadores, generando aparentes saldos a favor del Instituto”

El argumento central del recurso de reposición se expresó así:

“5. Por error mi representada registró contablemente en la cuenta de comisiones los bonos que de mera liberalidad se pactaron con los trabajadores, razón por la cual al momento de realizar la liquidación de aportes, se encontraron apartes saldos a favor del Instituto.

6. Los bonos de campo reconocidos por el empleador por cada día de labor en campo, encuentran su fundamento en la liberalidad mediante la cual el trabajador los concede, ratificada mediante el pacto suscrito con el trabajador, constituyendo dicho beneficio como no salarial.

De esta forma, no puede el Instituto pasar por alto el error cometido por mi representada y sobre esa base incluir dentro de la liquidación de aportes un emolumento que, conforme lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, de estar excluido de los factores a tener en cuenta dentro de la liquidación de aportes”

El 28 de junio de 2011, el ICBF expidió la Resolución Nº 0944, mediante la cual confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. Uno de los fundamentos de esa decisión es que “dichos pagos contabilizados como comisiones, son entendidos por la Ley, como aquella remuneración que recibe el trabajador, en virtud de la realización efectiva de ventas de acuerdo con los porcentajes establecidos por el empleador. Por tratarse de un pago directo de la labor realizada, constituyéndose en salario”.

El 24 de agosto de 2011, el ICBF expidió la Resolución Nº 1212 mediante la que aclaró la Resolución antes citada, en el sentido de fijar el monto de la obligación en $160.765.701 y el monto de los intereses moratorios en $124.405.455.

El 19 de octubre de 2011, QMAX pagó $307.509.195 por concepto de aportes parafiscales e intereses causados. Este pago tuvo como finalidad evitar el decreto de medidas cautelares y, no significó la aceptación, por parte de QMAX, de la liquidación hecha por el ICBF.

El 1º de septiembre, QMAX presentó solicitud de conciliación con que se declaró fallida como consta en el acta de 12 de octubre de 2011 y en la certificación expedida por la Procuraduría 11 Judicial.

  1. DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante solicitó:

“PRIMERO.- Se declare la nulidad de la Resolución No. 0683 de 20 de Abril de 2011, emitida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – regional Bogotá, mediante la cual se determinó y ordenó el pago de la obligación a favor del Instituto accionado.

SEGUNDO

Se declare la nulidad de la Resolución No. 944 de fecha 28 de Junio de 2011, emitida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- regional Bogotá, mediante la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por mi representada y se confirmó en todas sus partes la Resolución de Determinación de Deuda No. 0683 de fecha 20 de Abril de 2011.

TERCERO

Se declare la nulidad de la Resolución No. 1212 de fecha 24 de Agosto de 2011, emitida por el INSITTUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – regional Bogotá, mediante la cual se aclaró la resolución No. 0944 de 28 de Junio de 2011 y se fijaron como valor de la obligación la suma de CIENTO SESENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS UN PESO M. L. (sic) ($160.765.700) y por concepto de intereses moratorios, la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M. L. ($124.405.455).

CUARTO

A título de restablecimiento del derecho se declare que mí representada no ésta (sic) obligada al pago de las sumas económicas descritas en los actos acusados y se le declare a paz y salvo por todo concepto de pago de aportes a parafiscales a favor del Instituto accionado.

QUINTA

A título de restablecimiento del derecho se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – regional Bogotá a reintegrar las sumas que por concepto de aportes parafiscales haya cancelado mi representada, sin tener obligación en dicho sentido.

SEXTA

A título de indemnización se condene al Instituto accionado a reconocer a favor de mi representada los perjuicios materiales causados a la sociedad QMAX SOLUTIONS COLOMBIA.

SÉPTIMA

Condenar al Instituto accionado a liquidar y reconocer los intereses comerciales y moratorios conforme lo dispuesto por el artículo 177 del C.C.A., en caso de efectuar los pagos en forma oportuna.

OCTAVA

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del C.C.A.

NOVENA

Que se condene en costas a la pare accionada”.

Invocó como violados los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 209, 210 y 228 de la Constitución Política; 1° a 3º del Código Contencioso Administrativo; 1º de la Ley 89 de 1988 y, 17 de la Ley 21 de 1982.

Desarrolló el concepto de la violación así:

Afirma la demandante que los actos administrativos demandados vulneran las normas citadas, pues “en su expedición se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, respecto de garantizar que en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, se asegure la efectividad de los principios, derecho (sic) y deberes constitucionales, en virtud de la confianza legítima entregada por los administrados a sus representantes”

Indicó que en este caso se violan los artículos y del Código Contencioso Administrativo, pues los valores reclamados por el Instituto no concuerdan con la realidad contable de la empresa, dado que el ICBF incluyó en la base gravable de los aportes parafiscales el monto de los bonos de campo que son pagos que realiza el empleador por mera liberalidad, pero, por error, se contabilizaron en la cuenta “comisiones” ante la inexistencia de una cuenta en el Plan Único de Cuentas que correspondiera a ese concepto.

Además, al incluir los mencionados valores, que no tienen el carácter de salario en razón al pacto que en ese sentido se celebró entre las partes el ICBF vulnera lo establecido en el artículo 1º de la Ley 89 de 1998 y el 17 de la Ley 21 de 1988, que establecen la base para el cálculo de estos aportes, de tal forma que se genera un enriquecimiento sin justa causa a favor del mencionado Instituto y un detrimento patrimonial para la demandante.

Señaló que en la Resolución Nº 944 del 28 de junio de 2011, mediante la cual el ICBF resolvió el recurso interpuesto por QMAX, incurrió en varias incongruencias y persistió en la falsa motivación del acto administrativo, generando la nulidad del mismo.

Así, indicó que en dicha Resolución “el ICBF manifiesta que su operador tomó como fundamento para la realización de la liquidación de aportes, los conceptos de sueldos, horas extras, comisiones, salario integral, bonificaciones, primas extralegales y la certificación de vacaciones expedida por la contadora de la compañía; documentos que constituyen plena prueba a la luz de lo establecido por el Código de Comercio y por lo tanto son base válida para liquidar los aportes parafiscales a favor del Instituto accionado”

Al respecto la demandante aclaró que “lo propuesto inicialmente por el Instituto no fue discutido dentro del recurso propuesto, ya que consideramos que el operador utilizó los documentos necesarios para el cumplimiento de su función y los cuales fueron debidamente suministrados por la compañía, razón por la cual resulta extraño la determinación contraria a la realidad por la...

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