Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00057-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 21 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 656502645

Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00057-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 21 de Septiembre de 2016

Fecha21 Septiembre 2016
EmisorSECCIÓN TERCERA
Tipo de documentoSentencia

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causales segunda y sexta. Falta de competencia, laudo en conciencia y contener el laudo disposiciones contradictorias / EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL - Autenticidad del contrato aportado inicialmente en copia simple / FALLO EN CONCIENCIA - No se configura por el error o la diferente apreciación acerca del dictamen / DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL- Referido a la baja o disminución de los costos del asfalto. Puede ser apreciado por el Tribunal de Arbitramento / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No prosperó ninguno de los cargos invocados / CONDENA EN COSTAS - Procedente por concepto de agencias en derecho

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: M.N.V. RICO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00057-00(56728)

Actor: SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. integrantes del CONSORCIO DISTRITOS BOGOTA[1]

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION

Temas: EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL –autenticidad del contrato aportado inicialmente en copia simple / FALLO EN CONCIENCIA – no se configura por el error o la diferente apreciación acerca del dictamen / DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL- referido a la baja o disminución de los costos del asfalto - puede ser apreciado por el Tribunal de Arbitramento

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU[2], contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento dentro del asunto de la referencia, el 30 de septiembre de 2015, en el cual se resolvió, entre otros puntos, lo siguiente:

“DÉCIMO. CONDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU - a pagar a favor de SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. de (sic) la suma de $8.288’080.083 en el plazo de 15 días contados a partir de la ejecutoria de la providencia”.

Dicha condena estuvo precedida de las decisiones declarativas, contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral, mediante las cuales el Tribunal de Arbitramento accedió a “DECLARAR la prosperidad de las pretensiones primera y tercera de la letra A, de demanda”, a cuyo tenor se le solicitó:

“PRIMERA: DECLARAR que las fórmulas previstas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008, son mecanismos de actualización a favor del Contratista para el mantenimiento del precio originalmente contratado.

“(…)

“TERCERA: DECLARAR que la aplicación de las fórmulas de ajuste y actualización de precios, previstas en las Cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008, reajustan doblemente el insumo asfáltico”.

Se agrega que el Tribunal de Arbitramento accedió en igual forma a declarar que la aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008 por parte del IDU alteraron la ecuación económica y financiera del contrato en contra del Consorcio contratista[3].

Por otra parte, con fundamento en la matriz de riesgos del referido contrato, el Tribunal de Arbitramento declaró que los ajustes de valores superiores al 0.5% de la variación negativa de precios constituyeron un riesgo que se encontró a cargo del IDU[4].

El cuanto a las consideraciones en que se fundó la condena, el Tribunal de Arbitramento puntualizó que se presentó un menor valor facturado, porque el insumo asfalto tuvo un comportamiento a la baja en forma inesperada, como consecuencia de lo cual se redujo el valor estimado del contrato, en contra del contratista.

En su análisis, el Tribunal de Arbitramento observó que no obstante la baja en el precio del insumo implicaba un menor costo para el contratista, debía analizarse el efecto sobre el AIU propuesto por este y aceptado por el IDU. Sobre ello concluyó que, como consecuencia de la variación negativa de precios, se habían afectado los valores correspondientes al pago del AIU, por concepto del A (gastos administrativos) y de la U (utilidades), no así por concepto de los imprevistos (I).

En este orden de ideas, con base en las cifras presentadas en el experticio solicitado por el Consorcio demandante, el Tribunal de Arbitramento calculó el 27.004% de la diferencia entre el valor del “Contrato Inicial” y del “Contrato inicial con ajustes” (A+U), lo cual arrojó la suma base de $7.618’562.865[5]. Sobre esta última cifra, el Tribunal de Arbitramento liquidó la indexación (ajuste con el incremento del IPC), entre la fecha de la última acta de obra considerada en el laudo (4 de marzo de 2013) y la fecha del laudo arbitral. Con fundamento en lo anterior, estableció la condena por un valor total de $8.288´080.083 a cargo del IDU[6], de acuerdo con lo fijado en el punto décimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, como ya se indicó al inicio de esta providencia.

  1. A N T E C E D E N T E S

  1. El procedimiento arbitral

    Con fundamento en la cláusula compromisoria que se encontró pactada en el punto 30.3. del Contrato de Obra 070 de 2008, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda presentada el 3 de julio de 2012 y reformada el 22 de enero de 2013, por SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., obrando como integrantes del CONSORCIO DISTRITOS BOGOTA[7], en contra del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en la cual presentaron las pretensiones declarativas y de condena que se resumen a continuación.

    El Consorcio demandante solicitó al Tribunal de Arbitramento declarar el error del IDU en cuanto al reajuste doble del insumo asfáltico y en la aplicación que dio a las fórmulas de ajuste y actualización de precios contenidas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato de Obra 070 de 2008. En el mismo sentido solicitó declarar la nulidad de la cláusula 7 ó, subsidiariamente, su ineficacia y el error cometido por el IDU en la definición de la cláusula 8.

    Como consecuencia de lo anterior, el Consorcio demandante solicitó ordenar que la fórmula de actualización de precios contenida en la cláusula 8 del Contrato de Obra 070 de 2008 fuera corregida y pidió al Tribunal de Arbitramento establecer una nueva fórmula de ajuste, la cual planteó en su escrito contentivo de la reforma a la demanda[8].

    En forma subsidiaria, el Consorcio demandante solicitó que se declarara que el IDU debía reembolsar las sumas descontadas en exceso del riesgo que debía asumir el contratista.

    De la misma manera solicitó declarar que el IDU debía indemnizar al contratista, como consecuencia de la aplicación que dio a las fórmulas contenidas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato de Obra 070 de 2008.

    Por otra parte, el Consorcio demandó el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

    Como se ha indicado en la descripción del contenido del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento reconoció el desequilibrio contractual y liquidó la condena con fundamento en el análisis de las cláusulas 7 y 8 y en la matriz de riesgos del Contrato 070 de 2008.

    1.1. La demanda

    En los hechos de la demanda, el Consorcio narró los siguientes:

    Mediante el Contrato de Obra 070 suscrito el 30 de diciembre de 2008, se comprometió con el IDU a ejecutar, a precios unitarios, las obras de la malla vial del Distrito de conservación del Grupo 2 – Distrito Centro en la ciudad de Bogotá. Con posterioridad, las partes celebraron varios contratos adicionales.

    En el aludido contrato se pactaron fórmulas de ajuste para mantener el equilibrio económico y, según afirmó el Consorcio demandante, de acuerdo con lo que se infiere de las mismas, el precio inicialmente ofertado por el referido Consorcio constituyó el límite mínimo de la variación que debía soportar el contratista.

    De conformidad con lo que narró el Consorcio demandante, las referidas cláusulas no cumplieron su objetivo y se configuró la alteración de la ecuación económica del contrato y del precio pactado.

    En igual forma, el Consorcio demandante observó que las fórmulas previstas en las cláusulas 7 y 8 involucraron la consideración doble del ítem asfalto.

    Agregó el Consorcio demandante que, por otra parte, en el numeral 12 de la matriz de riesgos del Contrato 070 de 2008 se advirtió que el IDU asumía las variaciones del precio, hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada año y que, a su vez, el contratista debía asumir las variaciones por encima del referido indicador.

    Igualmente, destacó el Consorcio demandante que en cuanto a la variación del precio del asfalto, la matriz señaló como máximo el 0.5% del valor del grupo, por manera que el Consorcio contratista –ahora demandante- debía asumir los riesgos solo dentro de los linderos que se desprendieron de la referida distribución del riesgo[9].1.2. Contestación de la demanda arbitral

    El IDU contestó la demanda, afirmó que se aplicaron correctamente las fórmulas contractuales y que no existió un doble ajuste del ítem asfalto.

    Por otra parte, advirtió que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para variar las fórmulas del Contrato de Obra 070.

    También reseñó que no existían elementos probatorios, contables o financieros que acreditaran que el Consorcio demandante hubiera sufrido una pérdida[10], como consecuencia de lo cual era improcedente una reclamación por la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato.

    1.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia. Recurso de reposición

    En el Acta No. 8, de 11 de marzo de 2013[11], consta que el Tribunal de Arbitramento profirió el auto mediante el cual se declaró competente para conocer y decidir las controversias[12].

    Contra el citado auto se interpuso recurso de reposición por parte del IDU, el cual fue desatado en forma negativa y, por tanto, se dispuso mantener en todas sus partes la providencia impugnada.

    1.4. Concepto de la Procuraduría General de la Nación en el trámite arbitral

    La Procuradora Doce Judicial II Administrativa emitió concepto ante el Tribunal de...

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