Extensión Jurisprudencial nº 11001-03-28-000-2016-00052-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 16 de Agosto de 2016
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ |
| Fecha de Resolución | 16 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejera ponente: L.J.B. DEZ BERM U DEZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001 - 03 - 28 - 000 - 2016 - 00052-00
Actor: E.A.C.D.
Demandado : R.E.L.M. (RECURRENTE)
Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que el señor R.E.L.M. promovió por intermedio de apoderado judicial.
En su escrito solicita que se deje sin efectos la sentencia dictada el 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por cuanto desconoce la posición unificada de esta Sección en relación con los nombramientos de personal que realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores y el período de alternación que los rige.
Como fundamento de la procedencia del recurso indica que acudió en oportunidad a su interposición en los términos del artículo 261 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.
ANTECEDENTES
El señor E.A.C.D. en ejercicio del medio de control de nulidad electoral presentó demanda en contra del Decreto 0111 del 21 de enero de 2015, por el cual se nombró en provisionalidad al señor L.M. en el cargo de Ministro Consejero de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el gobierno de Guatemala.
Surtido el proceso que se tramitó en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por sentencia del 29 de octubre de 2015 se accedió a la pretensión de nulidad deprecada.
En dicha providencia el Tribunal indicó en relación con el periodo de alternación en la Planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo siguiente:
“[…] Así, en la forma expresada en los artículos 35, 36, 37 y 38, del Decreto Ley 274 de 2000, los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores con categoría Diplomática y C. durante su vinculación al citado Ministerio, deben cumplir su función tanto en la planta Externa como Interna, es decir que siempre se encuentran cumpliendo el principio de alternación, sin que haya posibilidad alguna que rehúsen cumplir de esta manera las funciones de su cargo, al verse expuestos a ser retirado de la carrera y por ende del servicio activo, sin distinción si se trata de planta interna o externa.
Tal conclusión conduce inexorablemente a sostener por parte de esta Sala de decisión, que la disponibilidad para que una persona inscrita en el respectivo escalafón pueda ser nombrada en el cargo para el cual ha concursado y que se encuentra vacante, no es posible jurídicamente hacerla depender de que el funcionario no se encuentre en periodo o lapso de alternancia, puesto que tal hipótesis no es viable a la luz de las normas que regulan el servicio diplomático, en tanto que por virtud del deber legal que acompaña la prestación del servicio diplomático y consular, los funcionarios de tal carrera siempre deben prestar sus servicios alternadamente en planta interna y externa sin que les esté dado que en un momento determinado de su vinculación laboral, se encuentre por fuera del cumplimiento del deber legal de alternación dada las consecuencias que tal inobservancia acarrea para su permanencia en el empleo público, atendiendo que esta fue la forma en que el legislador previó como debían cumplirse las funciones de las distintas categorías de empleos en la carrera diplomática y consular.
En ese sentido, la Sala Mayoritaria de la Subsección “A” debe apartarse de la postura acogida por la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado cuando en sentencia reciente del 30 de enero de 2014, proferida dentro del radicado 250002341000201300227 01 C.P. Dra. L.J.B.B., en un asunto similar al que ahora se debate, luego de citar in extenso las normas en las que igual esta Colegiatura se apoya, sostuvo que “para la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en la planta interna como externa, está sujeta al periodo de alternación. Es decir que no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad, en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado”.
Tal presupuesto en criterio de esta Sala, no es posible oponerlo para la provisión de cargos de carrera que se encuentren vacantes, puesto que se reitera, siempre los servidores públicos inscritos en escalafón de carrera diplomática y consular, estarán en ejercicio de sus funciones cumpliendo las mismas en periodos sucesivos y permanentes de alternancia como forma de cumplirlas, y por ello, sostiene la Sala se concibe un servidor inscrito y clasificado en la carrera diplomática en la categoría de que se trate que se encuentre en servicio activo, por fuera de las frecuencias de los períodos o de lapsos de alternancia, bien sea que se encuentre cumpliéndola en comisión hacia arriba o hacia abajo (que los artículos 46 a 59 permiten) o en cualquier otra modalidad de situación administrativa, en tanto el legislador en su capacidad de libre configuración, la impuso como obligatoria para quienes presten su concurso personal en el servicio diplomático y consular; y en esta medida, pretender que un funcionario de esta carrera no se encuentre en alternancia y de allí su disponibilidad para ser nombrado en el cargo para el que concursó, sería una condición de imposible cumplimiento (esto es, no es alternancia y en razón de ello no estar disponible) por ser contraria a lo que ha previsto la Ley como obligatoria.”
El solicitante pide como pretensiones de este recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, soportado en que su propósito es asegurar la unidad de interpretación del derecho, su aplicación uniforme y la garantía de los derechos que le asisten, lo siguiente:
“Unificar la jurisprudencia en relación con la figura de la designación en provisionalidad en el régimen de la Carrera Diplomática y Consular, conforme al precedente consolidado que ha constituido la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado.
Ordenar, con el propósito de garantizar el derecho a la igualdad de mi representado, que la sentencia, objeto del recurso, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quede sin efectos.
Como consecuencia de lo anterior, se declare no desvirtuada la presunción de legalidad que cobija al Decreto Nº 0111 del 21 de enero de 2015, por el cual se nombró provisionalmente al señor R.E.L.M. en el cargo de Ministro Consejero, código 1014, grado 13 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Guatemala.
Se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de reparar los agravios inferidos a mi representado, adelantar todas las gestiones necesarias y pertinentes para restablecer los derechos de R.L..”
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Competencia
El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procede contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando se alegue que éstas contrarían o se oponen a un fallo de unificación del Consejo de Estado.
La decisión sobre la prosperidad del presente recurso le corresponde asumirla a la Sección de esta Corporación a la que por especialidad le está asignada el conocimiento del medio de control donde se profirió la decisión cuestionada.
Así, atendiendo al reparto de competencias de las secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los términos del artículo 259 de la Ley 1437 de 2011 y el Reglamento de la Corporación, le corresponde a la Sección Quinta resolver sobre la admisión y definición de este recurso extraordinario contra una sentencia dictada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Debe precisarse que el contencioso electoral es un medio de control objetivo y por tanto no está sometido a una pretensión de restablecimiento patrimonial o económico, lo que releva a este Despacho de examinar la cuantía del proceso para establecer la procedencia de este recurso.
Generalidades del recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia
En primer lugar debe destacarse que el proyecto que antecedió a la Ley 1437 de 2011, contempló en la exposición de motivos como punto de importancia para la reforma de la jurisdicción contenciosa administrativa, la necesidad de implementar mecanismos para lograr y garantizar la unificación jurisprudencial.
Y fue así que este recurso como instrumento de orden y naturaleza judicial, se concibió con el propósito de otorgar prevalencia a las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado dentro del ordenamiento jurídico, incluso y bajo ciertos parámetros, catalogándolas casi como fuente de derecho y ello, en razón a la condición de ser expedidas por el órgano de cierre de esta jurisdicción.
Este reconocimiento por cuanto le está atribuido en el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, la de otorgar el alcance y el entendimiento de una determinada norma cuandoquiera que ésta es objeto de interpretación para resolver una controversia que le ha sido sometida a su examen.
Y es precisamente con fundamento en la interpretación conferida, que el legislador le reconoce a la decisión judicial los atributos de permanencia, identidad y carácter vinculante, que la hacen de vinculante observancia para el resto de los operadores judiciales cuando la regla de...
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