Sentencia nº 11001-03-28-000-2015-00030-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Julio de 2016
| Ponente | ALBERTO YEPES BARREIRO |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI O N QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D. C, veintiuno (21) de julio dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 11001-03-28-000-2015-00030-00
Actor: H.D.E.L.
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Proceso ordinario de simple nulidad- Fallo de única instancia
Surtido el trámite legal correspondiente la Sala se dispone a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Las pretensiones
El ciudadano H.D.E.L., actuando en nombre propio, interpuso demanda de simple nulidad contra el Decreto No. 2033 de 16 de octubre de 2015 por medio del cual el Gobierno Nacional dictó normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones de autoridades y corporaciones públicas territoriales del 25 de octubre de 2015.
Para el efecto formuló las siguientes pretensiones:
“1. Se declare la nulidad del acto administrativo de carácter general, esto es el Decreto No. 2033 del día dieciséis (16) de octubre del 2015 emanado por el Presidente de la República, a través de la cual dictó normas para la conservación del orden público durante el periodo de elecciones de Autoridades y Corporaciones Públicas Territoriales del veinticinco (25) de octubre del 2015 y se dictaron otras disposiciones.
2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se conmine al ejecutivo, en observancia al derecho constitucional de participación, debido proceso y demás garantías propias de un Estado Social de Derecho, a garantizar al pueblo la oportunidad de participar e intervenir en la elaboración de decretos como el demandado, que restringe sus derechos y no se le sorprenda con una decisión cuyos efectos fueron consumados dos o tres días siguientes a su publicación como ocurrió en el sub lite.”
1.2. Los hechos
La situación fáctica que sustenta las pretensiones de la demanda, se puede sintetizar de la siguiente manera:
Por Resolución No. 13331 de 11 de septiembre de 2014 la Registraduría Nacional del Estado Civil estableció el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales y fijó como fecha de los comicios el día 25 de octubre de 2015.
Con ocasión de dicho calendario, el Presidente de la República profirió el Decreto No. 2033 de 16 de octubre de 2015.
En el lapso trascurrido entre la elaboración, expedición y publicación del referido decreto, el Gobierno Nacional se abstuvo de dar a conocer y en consecuencia, conceder plazo a la sociedad para participar, contradecir, apoyar y/o hacer propuestas en relación con las medidas que se pretendían implementar.
El Gobierno Nacional dio a conocer el decreto cuando ya había tomado decisiones en relación con las elecciones celebradas el pasado 25 de octubre, lo que implicó que se ejecutara en su totalidad, sin que previamente se le concediera a los ciudadanos afectados la oportunidad de participar en la toma de decisiones.
1.3. Las normas violadas y el concepto de violación
A juicio del demandante, el acto acusado:
i) V. los artículos 2, 20 y 29 de la Constitución Política.
ii) V. los artículos 3º numeral 8º y 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011.
iii) V. normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en particular el artículo 25 literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23 numeral 1º literal a) del Pacto de San José.
iv) V. el Decreto 1345 de 2010 “por el cual se establecen directrices de técnica normativa”.
En su argumentación, la situación descrita anteriormente da cuenta de la nulidad del acto acusado por cuanto:
1) En el trámite y elaboración del Decreto 2033 de 2015 se pretermitió a los ciudadanos la oportunidad de ejercer su derecho a participar en la toma de la decisión, pese a existir el deber de consulta y publicidad de la memoria justificativa para certificar que los ciudadanos han sido informados de manera idónea sobre las intenciones de los reguladores antes de expedir y publicar un decreto.
2) El contenido del Decreto 2033 de 2015 al regular el comportamiento de los ciudadanos, los candidatos y los medios el día de las elecciones y los días previos, implica establecer restricciones a ciertos derechos fundamentales, que por tanto, obligaban al Gobierno a crear un escenario para que las reglas allí establecidas fueran discutidas y acordadas antes de alcanzar ese carácter.
2. Trámite Procesal
Por auto de 17 de noviembre de 2015 el Despacho Ponente admitió la demanda se ordenó la notificación personal de la misma al Presidente de la República y a los Ministros del Interior, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional, de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; y de Transporte.
Asimismo se ordenó la notificación personal del agente del Ministerio Público.
3. Contestaciones de la demanda
3.1. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo lo siguiente:
1. El examen de las normas acusadas mediante una acción de nulidad se debe realizar frente a normas superiores. Los Decretos 1345 de 2010 y 2033 de 2015 están en la misma jerarquía porque ambos son decretos reglamentarios, por ello no procede el examen de legalidad del Decreto 2033 frente al Decreto 1345.
2. El deber de consulta y publicidad no se da en todos los casos, sino solamente cuando así lo ordene la Constitución y la ley, caso en el cual debe anexarse la constancia de cumplimiento en la memoria justificativa.
Ni la constitución ni la ley establecen que en los decretos reglamentarios de normas electorales debe hacerse consulta o someterse a consideración del público antes de su expedición, por lo tanto, con la expedición del Decreto 2033 de 2015 no se generaría una contradicción a los artículos 9 y 10 del Decreto 1345.
3. El artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011 al establecer que las autoridades deben informar al público sobre los proyectos de regulación, impone tal debe a las autoridades administrativas subordinadas al Presidente de la República, pues son las competentes para expedir regulaciones toda vez que la reglamentación corresponde al primer mandatario.
3.2. Ministerio de Relaciones Exteriores: se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
1. De conformidad con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y el parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, no es pertinente solicitar la nulidad del acto administrativo de carácter general Decreto 2033 de 2015 porque el traslado no es requisito de validez ni condición de oponibilidad al haber sido publicado.
2. No se configura ninguna de las causales de nulidad contenidas en el artículo 137 del CPACA. En particular, no se desconoció el derecho de audiencia y defensa pues no se trata de un acto particular y concreto.
3.3. Ministerio del Interior: igualmente solicitó no se acceda a las pretensiones formuladas por el actor por considerar que:
1. La participación ciudadana no supone necesariamente la socialización de cada una de las normas de carácter general que expiden los funcionarios que tienen potestad reglamentaria.
Basta una lectura desprevenida de los artículos 9 y 10 del Decreto 1345 de 2010 que fueron invocados, hoy 2.1.2.1.13 y 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015 para afirmar que es necesario adelantar consultas antes de la expedición definitiva de normas en los casos previstos en la Constitución y la Ley, es decir, no se trata de todas las normas sino solo de aquellas respecto de las cuales se haya establecido una consulta previa, lo cual está reservado para los casos en que se afectan derechos de comunidades étnicas o cuando se trate de asuntos ambientales.
Lo anterior, sin embargo, no debe entenderse como una restricción del derecho a la participación ciudadana en los demás eventos, para los cuales existe el derecho de petición, la apertura al público de las sesiones de la Cámara de Representantes y los artículos 3º y 8º del CPACA, pero de ellos no se deduce la obligatoriedad de consulta a la ciudadanía en todo tipo de decisiones administrativas.
2. La publicidad que se echa de menos sí fue agotada, tal como se advierte en el comunicado MEM16-0000007551-OIP-1300, expedido por la jefe de información pública del Interior el 17 de febrero de 2016 que da cuenta de la publicación del proyecto de decreto de orden público el 14 de octubre de 2015 en la página web del Ministerio del Interior y de las constancias relativas al trámite que se le imprimió a la solicitud presentada por un ciudadano.
3.4. Presidencia de la República: se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones:
1. La Ley 1437 de 2011 obliga a la publicación de los proyectos de regulación, y está dirigida a dar publicidad a temas referidos al ejercicio de la potestad reglamentaria, el ejercicio de competencias de intervención en la economía o los mercados o el ejercicio de la “abogacía de la competencia”. Sin embargo, la preservación del orden público es un deber constitucional del Presidente de la República y no puede estar sujeto o limitado a un pretendido derecho de participación ciudadana previa. Además, requiere de medidas inmediatas como lo prevé el artículo 2º del CPACA.
2. El Decreto 1345 de 2010 contiene una serie de instrucciones al interior del Gobierno Nacional en materia de elaboración y trámite de actos que deban ser sometidos a la firma del P. y son aspectos meramente formales que en modo alguno pueden convertirse en nuevas limitaciones para el ejercicio de un deber constitucional del primer mandatario.
El Decreto 2033 de 2015 no restringe derechos fundamentales absolutos, tan solo se limita a definir la aplicación en el tiempo de las leyes 130 y 163 de 1994 y 1475 de 2011 con el único propósito de que la ciudadanía pueda ejercer libremente su derecho al...
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