Sentencia de Consejo de Estado, 23 de Febrero de 2012
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD PARCIAL CUANTITATIVA – Alcance / NULIDAD PARCIAL CUALITATIVA – Alcance / SENTENCIA DE PROCESO DE NULIDAD - Modulación de la declaratoria de legalidad del acto administrativo demandado / VALIDEZ CONDICIONADA - Del inciso primero del artículo 8 de la Resolución 2933 de 2006 que contempla una excepción al procedimiento para la autorización de medicamentos no POS
La jurisprudencia del Consejo de Estado Francés ha acudido de tiempo atrás al recurso de la nulidad parcial cualitativa, sobre el cual la doctrina ha precisado que no busca con la misma eliminar la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal. Igualmente ha señalado que un acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple. Un mismo texto puede entonces contener una pluralidad de enunciados normativos. Desde el punto de vista del significado, la norma no se identifica formalmente a través de un artículo o de un texto determinado sino que supone, para ser identificada, una operación intelectual de interpretación. En consecuencia, la técnica de anulación parcial de carácter cualitativo no se enfoca en un elemento formalmente identificado del contenido del acto (artículo, frase, palabra) sino en la significación contenida en ella o en un efecto particular que ella implique. El acto demandado ante el contencioso, es así modelado y trabajado por el juez, que expurga los elementos ilegales. Así mientras la nulidad parcial que se ha denominado cuantitativa se refiere a una operación meramente material que recorta la norma, la nulidad parcial cualitativa constituye, por el contrario, una modalidad más sutil de sanción de los actos ilegales. Ella permite mantener la disposición atacada, liberándola de sus características viciadas. Si bien esta técnica es a primera vista menos espectacular que la de cercenar una parte del contenido material del acto administrativo, ella produce sin embargo efectos notables, modificando la norma atacada para enmarcarla en el sentido de la legalidad. Esta forma de modular los fallos ha sido empleada también por diferentes tribunales constitucionales incluyendo la Corte Constitucional de Colombia. Igualmente el Consejo de Estado se ha abierto en los últimos años a esa posibilidad (…) En consecuencia, para eliminar del ordenamiento jurídico una interpretación de las normas reprochadas contraria al mismo, tal como lo solicita el Ministerio Público, se dictará una nulidad condicionada de la expresión “previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución” contenida en el artículo 8 de la Resolución 2933 de 2006, respecto de la interpretación que en aplicación del literal a) del artículo 6 de la citada Resolución y verificado el cumplimiento de los demás criterios dispuestos en éste, impida en casos de urgencia la formulación de medicamentos no POS que a criterio del médico que se ocupa de ellos son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, EOC o ARS a que esta afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Artículo 170
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias, Consejo de Estado, Sala Plena, del 16 de junio de 2009, Radicado 2009-00305-00 (CA), M.P.E.G.B.; y Sección Tercera, del 2 de mayo de 2007, R. 1998-05354-01 (16257), M.P.R.S.C.P., y del 9 de junio de 2010, Radicado 2009-00089-00 (37258), M.P. Enrique Gil Botero
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 2933 DE 2006 – ARTICULO 6 LITERAL A – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulado) / RESOLUCION 2933 DE 2006 – ARTICULO 6 LITERAL C – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulado) / RESOLUCION 2933 DE 2006 – ARTICULO 8 INCISO 1 – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (Nulidad condicionada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero Ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00003-00
Actor: J.J.A.R.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia Nulidad
El ciudadano, J.J.A.R., actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de los literales a) y c) del artículo 6, y el inciso 1 del artículo 8 de la Resolución 2933 de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.1.- El demandante considera quebrantados los artículos 11 y 13 de la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993 y la Ley 23 de 1981, los Decretos 412 de 1992 , 783 de 2000 artículo 12 que reemplazó el artículo 10 del Decreto 047 de 2000, 1406 de 1999 artículo 41 y 418 de 2004.
1.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos:
1.2.1. Se viola el artículo 13 de la Constitución Nacional con las limitaciones contempladas en los literales a) y c) del artículo 6 de la Resolución 2933 de 2006, y que son aplicables en virtud del aparte demandado del artículo 8 de la misma resolución, al discriminar a dos grupos de población puestos en situación de atención de la urgencia manifiesta, sin razón atendible alguna:
1.2.1.1. Con el literal a), se discrimina sin razón alguna a toda la población enferma cuya situación de urgencia se presentó y fue atendida en una IPS con la cual la EPS/ARS a que está afiliado el paciente no tiene contrato, pues en caso de requerir medicamentos no POS para superar la urgencia, los mismos no le van a ser autorizados.
1.2.1.2. Con el literal c) se discrimina a toda la población que requiere en su atención de urgencias:
- -Medicamentos no POS vitales no disponibles en el país, respecto de los cuales no existe ninguna opción terapéutica contenida en el POS.
- Medicamentos no POS de existencia única en determinada IPS al momento de la atención de la urgencia, caso en el cual, nos encontramos en una imposibilidad física, de agotar previamente los medicamentos del POS. Existen IPS en diferentes municipios del país donde por las diferentes circunstancias geográficas o de violencia, no es posible conseguir muchas veces las alternativas terapéuticas contempladas en el POS, pero existiendo una alternativa no POS, con la norma demandada, la EPS, en casos de URGENCIAS MANIFIESTAS, se ve impedida a autorizar la opción no POS por cuenta de la imposibilidad de agotar la alternativa POS, sencillamente por no existir dicha alternativa en ese preciso momento de urgencia, en dicha IPS, privando al paciente así de la única alternativa para salvar su vida, alternativa no POS, pero que no puede ser utilizada por la IPS, dada la limitación legal para su autorización.
- Aún existiendo en la IPS el medicamento POS, si se sospecha de una reacción adversa o alérgica que pueda conllevar a la muerte del paciente, o si se tiene un medicamento no POS con una efectividad mayor al contenido en el POS y la situación no da espera, no puede pretenderse el agotamiento de la opción POS, para que sea autorizado, ahí el medicamento no POS.
En concepto del accionante, esta discriminación de esta población puesta en estado de urgencia para efectos de la autorización de medicamentos no POS a cargo de las EPS/ARS no soporta el examen de igualdad establecido por la Corte Constitucional.
1.2.2. Se viola el artículo 11 de la Constitución Nacional por cuanto los pacientes que se encuentren en las circunstancias que se pasan a explicar no podrán acceder a medicamentos no POS, y tratándose de una urgencia, significa ser condenado a la pena de muerte, y es allí cuando se entra a hablar del paseo de la muerte, el cual ha sido creado por las absurdas limitaciones impuestas por el Ministerio de la Protección Social a la autorización de procedimientos y medicamentos no POS en casos de urgencias vitales.
No puede aceptarse que se diga que en estos casos el paciente no queda desprotegido porque, con base en el artículo 43.2 de la ley 715 de 2001, serán las entidades territoriales las que entren a autorizar el medicamento en estas circunstancias.
Si ello fuera así como el Ministerio lo ha alegado, ni siquiera deberían existir los Comités Técnico Científicos en las EPS/ARS, ni existirían las acciones de tutela, de un lado, pues con una simple solicitud al ente territorial se lograría el cubrimiento de lo no POS, cuestión totalmente falaz, pues para ello los entes territoriales deben efectuar contratos con el municipio o el departamento o tienen contrato, pues es totalmente imposible el cubrimiento de la atención o medicamento no POS. Por otro lado, la población que está afiliada al régimen contributivo no puede ser catalogada, en términos de la reglamentación del Sisben, como “pobre” pues al tener capacidad de pago, aunque mínima, ya no entra dentro de la categoría de población pobre, para ser cubierta con subsidios a la demanda de los departamentos y municipios.
1.2.3. Respecto de la ilegalidad por violación a la Ley 100 de 1993 manifestó:
1.2.3.1 El Artículo 159 de la Ley 100 de 1993 establece que“Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público, en los siguientes términos:
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La atención de urgencias en todo el territorio nacional.”
Al establecer el literal a) del artículo 6 de la resolución demandada, que es criterio para la autorización de la EPS/ARS de un medicamento no POS que dicha prescripción solo pueda ser realizada por “el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS y que no se tendrán como válidas las transcripciones de prescripciones de...
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