Sentencia nº 76001-23-33-002-2015-01625-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658118253

Sentencia nº 76001-23-33-002-2015-01625-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Noviembre de 2016

PonenteCARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2016
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIO N QUINTA

Consejero p onente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 76001-23-33-002-2015-01625-02

Actor : G.A.G.I.

Demandado: S.L.M.A. (CONCEJAL DE BUENAVENTURA)

Electoral - Fallo De Segunda Instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de julio veintiséis (26) de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda contra la elección de la señora S.L.M.A. como concejal del distrito de Buenaventura.

ANTECEDENTES

1. La demanda

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor G.A.G.I. demandó el acto que declaró la elección de la señora S.L.M.A. como concejal de Buenaventura para el periodo 2016 a 2019.

2. Pretensiones

La demanda incluyó las siguientes:

PRIMERA: Que con base en el artículo 275 numeral 5 del C.P.A.C.A […] se anule parcialmente el acto administrativo F. E-26CO acta parcial de escrutinio de votos para el Concejo Distrital de Buenaventura, mediante la cual se hizo la declaratoria de elección de los Concejales para el citado Distrito periodo 2016 - 2019 y […] se declare la nulidad parcial del acta general de escrutinio municipal, en lo relativo a la declaración como concejal a la señora S.L.M.A. inscrita en la lista presentada por el MOVIMIENTO ALTERNATIVO INDIGENA Y SOCIAL “MAIS” por la violación a lo establecido en el artículo 43 numeral 6 de la ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 numeral de la Ley 617 de 2000.

SEGUNDA: Que como consecuencia […] se ordene la cancelación de la credencial otorgada a la señora S.L.M.A., como concejal electa del Distrito de Buenaventura, para el periodo 2.016-2.019, tal como lo establece el artículo 288, numeral 3 del C.P.A.C.A.

TERCERA: Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 51 literal e), artículos 56 y 63 de la ley 136 de 1994, se ordene a la mesa directiva del Consejo (sic) Distrital de Buenaventura tomar las medidas conducentes para proveer la curul anulada, previa certificación de la Registraduría Especial del Estado Civil de Buenaventura sobre la votación obtenida por los candidatos del citado partido, para que se llame a ocupar la respectiva curul vacante al siguiente candidato con mayor número de votos dentro de la lista del MOVIMIENTO ALTERNATIVO INDIGENA Y SOCIAL “MAIS”.

3. Hechos

En resumen, la demanda fue basada en el siguiente marco fáctico:

El actor sostuvo que la señora M.A. no debió inscribirse como candidata al Concejo de Buenaventura por estar inhabilitada al ser esposa del señor J.T.F.M., quien desempeña el cargo de director financiero con funciones de pagador, control de nómina y contable de la Personería de Buenaventura y ejerce dentro de sus funciones como jefe de personal de dicha entidad.

Señaló que según el artículo 43 numeral 6º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 4º de la Ley 617 de 2000, no podrá ser concejal quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil con funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad administrativa, política o militar.

Precisó que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, el esposo de la concejal demandada ejerció y continúa ejerciendo un cargo revestido de autoridad administrativa, como director financiero de la Personería, lo cual genera una desigualdad que favoreció los intereses de su cónyuge.

Manifestó que en desarrollo de sus funciones, el señor F.M. mediante memorando pidió explicaciones a una funcionaria por no haberse presentado a la entidad a realizar sus labores a la hora establecida.

Agregó que la misma funcionaria le solicitó al director financiero y administrativo permiso para ausentarse de sus labores a través de oficios de marzo seis (6) y junio diez (10) de 2009 y, además, en ejercicio de su cargo expide recibo de pago.

4. Sustento jurídico

El actor indicó que la condición de la señora M.A. como esposa del señor F.M., la colocó en situación ventajosa frente a los demás por razón de las funciones que aquel desempeñó como autoridad administrativa durante los doce (12) meses anteriores a la elección.

Estimó que al incluir el numeral 6º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, el legislador pretendió prohibir al aspirante ser inscrito como candidato y elegido concejal en calidad de cónyuge de funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, para evitar que puedan aprovechar esta circunstancia.

Destacó que en virtud del Acuerdo 12 de 2008 que regula la estructura orgánica, la planta de cargos y las funciones de la Personería de Buenaventura, puede evidenciarse que al coordinador administrativo y financiero, además de otras funciones, le corresponde ejercer las de jefe de personal, lo cual significa que tuvo y tiene a su cargo y bajo subordinación al personal del organismo.

Concluyó que a partir del manual de funciones existen actividades que implican ejercicio de autoridad administrativa, puesto que la condición de jefe de personal le confiere poder de mando, facultad decisoria, dirección de asuntos propios y facultades para conferir comisiones, permisos, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente a funcionarios subordinados y autorizar horas extras.

5. Contestación de la demanda

Por conducto de apoderado judicial, la concejal M.A. contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, descartó haber desconocido las normas constitucionales y legales y propuso la excepción de atipicidad de los hechos por no adecuarse a la inhabilidad descrita en la ley.

Subrayó que su esposo no ha ejercido, ni ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar según lo establecido en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Consideró que los acuerdos 12 y 06 de 2008, que regulan la estructura orgánica, la planta de cargos y las funciones de la Personería de Buenaventura y se dictan otras disposiciones, precisan los niveles jerárquicos de la entidad y establecen que el cargo de coordinador del área administrativa y financiera es de nivel profesional.

Precisó que el Decreto 785 de 2005, en el artículo 3º, señaló los niveles jerárquicos de los empleos y los clasificó en niveles directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial y el artículo 4º estableció las funciones.

En este sentido, aseguró que en el numeral 4.3, el nivel profesional agrupa a los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional.

Resaltó que su esposo carece de funciones de mando para impartir órdenes, dictar instrucciones y adoptar medidas coercitivas de obligatorio cumplimiento para los habitantes del Distrito de Buenaventura.

Destacó que las normas son claras y no admiten interpretación y que desglosadas las funciones del cargo de coordinador del área administrativa y financiera, no hay una sola que lleve implícita las características propias de la autoridad administrativa.

6. Actuación procesal

Mediante auto de febrero veinticuatro (24) de 2016 fue admitida la demanda y se ordenaron las notificaciones a la demandada, al Consejo Nacional Electoral, al actor, al agente del Ministerio Público y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (ff. 63 a 67 cdno 1).

El apoderado del demandante interpuso recurso de reposición contra el auto anterior y solicitó decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la señora M.A. (ff. 77 a 78 cdno 1).

A través de providencia de marzo diecisiete (17) del año en curso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el recurso de reposición y en su lugar concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (ff. 87 y 88 cdno 1).

Esta Corporación mediante auto de mayo doce (12) de 2016 resolvió el recurso y confirmó la providencia apelada en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado (ff. 92 a 94 vuelto cdno 2).

A pesar de no haber sido vinculada al proceso, la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dado que los hechos no tienen relación con las funciones de la entidad (ff. 89 a 106 cdno 1).

El veinticinco (25) de mayo de 2016 fue llevada a cabo la audiencia inicial en desarrollo de la cual el magistrado conductor del proceso advirtió que la Registraduría Nacional no es parte demandada, ni fue vinculada al proceso (ff. 150 a 161 cdno 1).

Declaró saneado el vicio ocurrido por no haberse seguido las ritualidades previstas en el literal a) del artículo 277-1 del CPACA para la notificación personal del auto admisorio, en la medida en que la notificación por aviso cumplió su finalidad y el apoderado de la parte demandada contestó la demanda y propuso excepciones dentro del término legal (ff. 150 a 161 cdno 1).

Consideró que la excepción previa propuesta no reviste las características de impedimento procesal porque está encaminada a negar los supuestos que sustentan la demanda, por lo cual debe ser examinada al resolver el caso (ff. 150 a 161 cdno 1).

El litigio quedó fijado en los siguientes términos:

“¿La señora S.L.M.A., no podía ser elegida como Concejal del Distrito de Buenaventura, por cuanto su cónyuge, el señor J.T.F.M., dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, se desempeñó como Financiero...

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