Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01612-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658118593

Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01612-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Noviembre de 2016

Fecha03 Noviembre 2016
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010- 01612 -02( 2277-15 )

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.S.P.

Demandado: FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ ORTEGA

Tema: Oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional a trabajador oficial de EMCALI beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

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Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 21 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión Laboral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda.

EMCALI, por conducto de apoderado especial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, contra el señor F.A.S.O., con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 002665 del 16 de noviembre de 1999, mediante la cual se le reconoció una pensión mensual de jubilación, y que fuere expedida por el Gerente de Recursos Humanos de dicha entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento de una pensión al demandado atendiendo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos.

Para fundamentar sus pretensiones expuso que:

El demandado, se vinculó a EMCALI el 22 de enero de 1976, siendo su último cargo el de Jefe de Sección Control de Redes Eléctricas de Energía.

Que por Resolución No. 002665 del 16 de noviembre de 1999, proferida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI, le fue reconocido al demandado el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, por haber laborado al servicio de tal entidad por 23 años, 10 meses y 20 días, en cuantía del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad.

Que el reconocimiento de la pensión al demandado, se sustentó en la convención colectiva, desconociendo la condición de empleado público que ostentaba y que le impedía por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en ese acto jurídico que por definición se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales.

Que dicha situación, es la misma aun con la transformación que sufrió EMCALI, que pasó de establecimiento público del orden municipal a empresa industrial del estado del mismo orden, por virtud del Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el propósito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley 142 de 1994.

Precisó que el solo cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, y que tuvo como punto de partida el 1º de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variación del régimen laboral para todos sus servidores, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que serían trabajadores oficiales. Destacó aquí, el criterio funcional en materia de servicio oficial, para señalar que los que tenían funciones o actividades de dirección y manejo denotan representación del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como empleados públicos a pesar del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.

A este supuesto, le agregó la identidad de funciones adelantadas por el demandado antes y después de la transformación de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definición de atribuciones en el manual de la institución y encontrarse apropiados los recursos necesarios en el presupuesto de la entidad para el pago de los gastos que implicaba dicho cargo.

Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo

Como sustento de la nulidad pedida, se informó que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se convirtió en Empresa Industrial y Comercial del Estado en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la Empresa, conforme al artículo 16 del citado acuerdo, en el que se señaló que sería el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo, y en general representen al empleador.

También señaló, que la resolución acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una convención colectiva que equivocadamente se le aplicó al demandado por la presunta condición adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformación de la institución actora.

Por ello, indicó que dada la condición inalterable de empleado público del demandado aun después del cambio de la naturaleza jurídica de EMCALI, debió pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos.

En este acápite, precisó también que el accionado fue inscrito en la carrera administrativa y que por ende, debe ser asimilado como un empleado público, ya que su estabilidad laboral lo mantuvo como empleado escalafonado.

Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, el demandado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar mérito suficiente para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta, dada su consolidación conforme a las exigencias predicables a la calidad de trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en la convención colectiva vigente en EMCALI.

Compartió las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado, mas no, en su categorización, pues, al momento en que se transformó EMCALI, automáticamente se convirtió en trabajador oficial de acuerdo con el régimen jurídico de la entidad, alcanzando en esta condición, su estatus pensional, con lo que resultaba totalmente aplicable la convención colectiva.

Aceptó la inscripción de carrera administrativa del demandado, pero consumada cuando ostentaba la condición de empleado público, y que al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del estado, perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo de inclusión en el escalafón. Precisó que lejos de ser una circunstancia que acredite la condición de empleado público, constituye un indicio de que no fue funcionario de dirección, confianza o manejo en la nueva estructura empresarial de la demandante.

De ahí que, carezca de toda razón jurídica la intención de reembolso de las mesadas pagadas al demandado, pues además de su legitimidad, fueron recibidas de buena fe.

Expresamente, recalcó la condición de trabajador oficial del demandado para así plantear la excepción de falta de jurisdicción.

Actuaciones relevantes del proceso.

Junto con la demanda, en escrito separado se solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto admisorio de la demanda dictado el 19 de octubre de 2010.

Esta decisión, fue apelada por parte del demandante, correspondiéndole a la Sala su conocimiento, que al ser resuelta de plano mediante providencia del 22 de marzo de 2012, dispuso su revocatoria para en su lugar, decretar parcialmente la medida cautelar pedida, suspendiendo el acto enjuiciado en lo que excedía el 75% del monto de la pensión reconocida. Para este efecto, se explicó que el demandado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su situación pensional debió regirse por la Ley 33 de 1985, que establecía la edad para pensionarse en 55 años, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio; excediéndose así, el límite legal dispuesto en el régimen pensional aplicable al habérsele reconocido en un 90%.

En ese mismo trámite de segunda instancia, la parte demandada promovió incidente de nulidad, acusando la falta de jurisdicción para el conocimiento de la controversia, dada la condición de trabajador oficial que en su criterio ostentaba el accionado. Esta solicitud, previo traslado, fue resuelta a través del auto del 22 de agosto de 2013 en donde se negó, habida cuenta de la apreciada condición de empleado público que ostentaba en juicio de la entonces Ponente, el hoy demandado de acuerdo con el contenido de la Resolución 7447 del 24 de noviembre de 1997 proferida por la Junta Directiva de EMCALI que clasificó sus empleos.

Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, S.L. de Descongestión mediante sentencia de 21 de octubre de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas, y decretó la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional del demandado, y en consecuencia, ordenó a la parte demandante expedir un nuevo...

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