Sentencia nº 11001-03-28-000-2014-00130-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Octubre de 2016
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Se niegan las pretensiones en el caso contra la elección del Contralor General de la República periodo 2014-2018
Los puntos a resolver por la Sala, en relación con la nulidad que se endilga al acto de elección enjuiciado se resumen en (i) la violación al reglamento de la Corte Constitucional, (ii) la incursión del demandado en la prohibición de “yo te elijo, tú me eliges”, (iii) su presunta inhabilidad por desempeño como conjuez, (iv) su aproximación a la edad de retiro forzoso, (v) la expedición irregular del acto de postulación, (vi) la violación de principios constitucionales y legales, (vii) la infracción de las normas en que debía fundarse, (viii) la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad al reglamento de la Corte y (ix) el desconocimiento del principio de legalidad
CONTRALOR GENERAL - Procedimiento para su elección / CONTRALOR GENERAL - No se viola el reglamento de la Corte Constitucional por falta de una tercera convocatoria
La Sala debe empezar diciendo que dicho proceso eleccionario se llevó a cabo bajo el marco del artículo 126 primigenio de la Constitución que, a diferencia del modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, no prefijaba la convocatoria pública como ingrediente del trámite en cuestión, razón por la cual, ha de señalarse que era potestativo del alto Tribunal apelar a dicho mecanismo (…) De la anterior disposición se desprenden los pasos o reglas que, a continuación, se enumeran: (i) Ante el fracaso de la segunda votación, que necesariamente debe recaer sobre dos candidatos o sobre el candidato único -sí lo hay-, es posible realizar una tercera votación que recaiga sobre los mismos candidatos de la segunda votación -o el mismo (singular), según el caso-. Ello se desprende de la expresión: “… exclusivamente sobre los nombres que hayan figurado en la anterior”. (ii) Esta tercera votación es facultativa, quiere decir que si los magistrados coinciden en ello, la pueden hacer, pero nada obliga a que, en definitiva, tenga lugar. Así se deriva de la expresión: “… decidirá por mayoría de los asistentes, si se hace una tercera…”. (iii) Si se hace la tercera votación y esta resultare infructuosa, la Corte debe descartar todos los nombres sometidos a consideración. Eso indica la expresión: “…efectuada la cual, si ningún candidato obtuviere la mayoría señalada, se prescindirá de los nombres de todos los candidatos anteriores…”. (iv) Si no hace la tercera votación, igual no puede desprenderse del ejercicio de su función electoral, pues se trata de una atribución y al mismo tiempo mandato que tiene su fuente en la propia Constitución, razón por la cual, de la misma manera, debe prescindir de todos los nombres sometidos a esa segunda votación, pues lo contrario conllevaría, en la práctica, la consumación de una tercera votación en el mismo ciclo deliberativo, con la consecuencia explicada en la anterior numeración. (v) Cualquiera que sea el caso, la alta Corporación debe efectuar una nueva votación, en la misma o en otra sesión, pero esta vez con nuevos nombres. Así lo enseña el siguiente aparte: “… y la siguiente votación se hará, en la misma sesión o en otra, con nuevos nombres…”. En este punto, ya comienzan las dificultades interpretativas, amén de que con la sola literalidad de ese aparte no es posible establecer a qué “nuevos nombres” se refiere la norma; y la forma para desentrañar tal dubitación no es otra que confrontarlo con la excepción que en lo sucesivo del texto reglamentario se plantea, esto es, la que ora: “… salvo que se anuncie un acuerdo con mayoría legal sobre alguno de los candidatos que han participado en el debate…”. Nótese que esta última expresión empieza por una conjunción adversativa; quiere decir ello que la corte debe optar por la alternativa que antecede al vocablo “salvo”, o por la opción que sucede el mismo. En otras palabras, o escoge nuevos nombres, o escoge alguno de los candidatos que han participado del debate. Y este entendimiento debe concatenarse a su vez con la previsión decantada en las reglas “(iii)” y “(iv)”, previamente descritas en el decurso de la presente consideración, que ordena, en caso de votaciones fallidas, prescindir de “todos los candidatos anteriores”. Con la integración de estos tres elementos, el razonamiento debe conducir a que los nuevos “nuevos nombres” a los que alude la norma sean diferentes de los dos que hicieron parte de la segunda votación, pero también de los que participaron de la primera votación, en la cual, se recuerda, pudieron ser sometidos a consideración, en el mismo acto deliberativo, un número superior de candidatos -3 o más-. En otras palabras, cuando la norma habla de descartar “todos los candidatos anteriores” se refiere a todos los de la lista y no solo a los que estuvieron enfrentados en votación durante las rondas finales.
PROHIBICION DE FAVORECIMIENTO ELECTORAL - Se requiere prueba de los nombramientos para que se constituya yo te elijo tú me eliges
Los nombramientos que la parte demandante endilga a la potestad nominadora que tenía el demandado carecen de soporte probatorio dentro del expediente, ya que nunca fueron acreditadas, por ninguno de los sujetos procesales, las supuestas designaciones que en el Ministerio Público recibieron los doctores G.M. y A.R., o los familiares del doctor J.P., ni mucho menos que estos hubieran sido efectuados por el hoy demandado y que, aun en caso de que le fueran atribuibles, no tuvieran como sustento la carrera especial o el mérito; lo cual, valga aclarar, tampoco puede ser asumido como un hecho notorio que debiera conocer esta Sección Quinta, pues ninguna norma establece que el señor P. General deba informarle cada nombramiento que haga en la entidad que representa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la interpretación de la prohibición de favorecimiento electoral yo te elijo tú me eliges consultar Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 15 de Julio de 2014, R.. 10001-03-28-000-2013-00006-00(IJ), M.P.S.C.D.D.C. y en Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 7 de septiembre de 2016, R.: 11001-03-28-000-2013-00011-00, M.P.R.A.O..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 126 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015
CONJUEZ - Ejerce función pública / CONJUEZ - No implica ejercer cargo público / INHABILIDAD POR HABER OCUPADO CARGO PUBLICO - No se configura por haber sido conjuez / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Es de aplicación estricta y restrictiva / CONJUEZ - Inhabilidades
Lo cierto es que las demandas pretenden, con base en la normativa invocada, demostrar que el conjuez ejerce un cargo público, para efectos de encuadrar la situación del elegido en el campo de la inhabilidad por el ejercicio de cargo público durante el año inmediatamente anterior a su designación, conforme a los voces del artículo 267 constitucional (…) Para la Sala, la inconformidad de la parte actora, tal y como fue planteada es impróspera, toda vez que el ejercicio de la actividad de conjuez no puede ser asimilada a la ocupación de un cargo público en los términos de la prohibición constitucional, razón por la cual la hipótesis propuesta por los actores no se compadece con el supuesto fáctico de la norma. Ha de recordarse, que las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva al supuesto fáctico que la norma prevé, sin que haya lugar a extensiones o analogías interpretativas (…), el conjuez no es un servidor que ocupa un cargo público sino un particular investido transitoriamente de función pública, al que no se le pueden aplicar las mismas restricciones que a aquellos, dado que, de ser así, se les anularía toda posibilidad de ejercer las actividades propias de su profesión, como el litigio por ejemplo, u otras de las que puedan derivar su sustento, como el comercio o la docencia, lo cual resultaría, además, gravemente desproporcionado, tomando en consideración que la actividad del conjuez es eventual y que una interpretación tan restrictiva llevaría a someterlos a la total inactividad, aun ante el evento de que nunca lleguen a ser llamados a ejercer la función, bien porque el órgano judicial respectivo durante el tiempo que dure la designación del conjuez nunca requiera de sus servicios, o porque su nombre, por razones del azar, nunca emerja de los correspondientes sorteos. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en todos los casos los particulares que cumplan función pública esté exentos de incurrir en inhabilidades e incompatibilidades, lo que ocurre es que, en el sub examine, no es posible aplicar extensivamente e integralmente a los conjueces el régimen que para tales efectos fue dispuesto para los servidores judiciales -principalmente los magistrados- (i) dado el carácter diferencial que existe entre unos y otros, pero, especialmente, (ii) por el hecho de que la prohibición consagrada en el artículo 267 de la Constitución entraña el ejercicio de un “cargo público” que aquellos -conjueces- no ostentan, dado que su actividad no es asimilable a la ocupación de uno de tales, sino al ejercicio de una “función pública”. Esta diferencia entre “cargo público”, que es lo que refiere la norma inhabilitante (art. 267 C.P.) y “función pública”, cuya regulación, en tratándose de los particulares que la ejercen temporalmente, a las voces del artículo 123 de la Carta, fue radicada en cabeza del legislador, quien, para el asunto particular de los conjueces [lo prefijó] en el artículo 217 de la Ley 734 de 2002 NOTA DE RELATORIA: Sobre la designación como conjuez y que la misma no inhabilita para ejercer cargos de elección popular consultar Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 5 de junio de 2012, R.. 11001-03-28-000-2010-00115-00, M.P A.Y.B.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 267 INCISO 8 / LEY 5 DE 1992 - ARTICULO 279 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 61 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 151 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 61 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 217
CONTRALOR GENERAL - La...
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