Sentencia nº 76001-23-33-000-2016-00192-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Octubre de 2016
| Ponente | CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejero ponente : C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00192-01
Actor : G.A.P.C.
Demandado : N.R. LAVERDE
Nulidad Electoral - Fallo
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, contra la sentencia de 17 de agosto de 2016, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda que interpuso contra el acto de elección del señor N.R.L., como secretario de tránsito y transporte del municipio de Santiago de Cali.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En la demanda se solicitó como única pretensión la siguiente:
“(…) se ordene la NULIDAD del Decreto No. 0001 del 01 de Enero de 2016, expedido por el señor Alcalde de Cali, D.N.M.A.C., y mediante el cual se efectuó el nombramiento del C.N.R.L. en el cargo de Secretario de Despacho de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali”.
2. Hechos
La situación fáctica expuesta en la demanda fue la siguiente:
El 1 de enero de 2016 se llevó a cabo la posesión del señor M.A.C. como alcalde del municipio de Santiago de Cali, y este a su vez, por las facultades que le confiere la Constitución y la ley, nombró su gabinete de trabajo en las diferentes secretarías; entre esos nombramientos, el del coronel al servicio de la policía nacional, señor N.R.L., en el cargo de secretario de despacho de la secretaría de tránsito municipal de Santiago de Cali.
Explicó el demandante, que en uso de su derecho fundamental de petición, solicitó al despacho del alcalde, copias auténticas de los siguientes documentos:
Decreto No. 0001 del 1 de enero de 2016 mediante el cual se hizo el nombramiento, acta de posesión, decreto que fijó el manual de funciones que contiene el listado de requisitos y calidades que aquél debía cumplir, formato único de hoja de vida aportado para tomar posesión, decreto presidencial que le autorizó la comisión con nota de publicación en el Diario Oficial y del certificado expedido por funcionario competente, que acreditara los estudios y calidades requeridos para el cargo.
Agregó que recibió respuesta el 1 de febrero de 2016 y allí se le negó la entrega de la copia auténtica del formato único de hoja de vida del coronel R., por tratarse de un documento contentivo de datos sensibles.
Informó que en la contestación se autorizó la entrega de copia simple del Decreto 0001 del 1 de enero de 2016, del acta de posesión, del Decreto 411.20.0062 del 23 de febrero de 2007, y se autorizó la entrega del certificado expedido por funcionario competente, para establecer el cumplimiento de los requisitos y calidades necesarios para ocupar el cargo.
Adujo que pese a que recibió la referida respuesta, no contenía ningún anexo y además se certificó que no existía documento alguno referente al decreto presidencial por medio del cual se autorizó la comisión de servicios al coronel N.R. para fungir como secretario de tránsito y transporte de Cali.
Finalmente, afirmó que aunque reiteró la solicitud de que se le entregaran los respectivos anexos, a la fecha de presentación de esta demanda, no los había recibido.
3. Normas violadas y concepto de la violación
El demandante afirmó que la expedición del acto acusado vulneró las siguientes normas:
Artículos 128 y 209 de la Constitución Política; artículo 8 de la Ley 769 de 2002, artículo 42 del Decreto 1791 de 2000 y el artículo 2.2.5.4.1. del Decreto 1083 de 2015.
Como concepto de violación, expuso que en el caso en estudio, se designó un oficial al servicio de la Policía Nacional quien es coronel, puntualmente el señor N.R.L., en el cargo de secretario de despacho de la secretaría de tránsito y transporte del municipio de Santiago de Cali.
Alegó que si bien el alcalde electo tenía la facultad de nombrar libremente a sus secretarios de despacho y demás funcionarios de su oficina, con base en el numeral 2 letra D de la Ley 136 de 1994, debía observar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución, la ley y los reglamentos y, atender lo dispuesto por el artículo 122 constitucional, así como ceñirse a los mandatos legales y/o reglamentarios en lo referente a calidades, requisitos, competencias y funciones.
Sostuvo que para este caso, la Ley 769 de 2002 previó los requisitos y calidades a los cuales se debe ajustar la persona que fuese a ocupar el cargo de secretario de tránsito y transporte.
Concluyó que debían cumplirse dos requisitos, a saber: 1) acreditar formación profesional relacionada con la naturaleza del cargo y 2) experiencia al menos de dos años en el ramo, o en caso de no tenerla, acreditar estudios de diplomado o posgrado en la materia.
Consideró que en concordancia con el artículo 2.2.5.4.1. del Decreto 1083 de 2015, toda persona destinada a desempeñar un empleo de carrera en la rama ejecutiva del poder público, debe ser objeto de estudio por parte del nominador, en este caso del alcalde de Santiago de Cali, con el fin de establecer si cumple a cabalidad con las normas exigidas y los demás requisitos contenidos en la ley y los reglamentos, en este evento, la Ley 769 de 2002 artículo 8.
Añadió que dada la condición especial del señor N.R., por estar desempeñando el cargo de coronel de la Policía Nacional, debió cumplir con un requisito ineludible exigido por el artículo 42 numeral 1 letra e) del Decreto 1791 del 2000, esto es, el de encontrarse debidamente autorizado mediante comisión conferida por el gobierno nacional, que lo facultara para el ejercicio del cargo previo a su nombramiento, así como los demás exigidos por la ley.
4. Contestación de la demanda
4.1. Nelson Rincón Laverde
Compareció al proceso por conducto de apoderado judicial, quien se pronunció frente a cada uno de los hechos y como fundamentos para oponerse a la pretensión de la demanda, expresó:
Que las pruebas que aporta permiten demostrar que los cargos son infundados; como razones de defensa manifestó que no se violaron normas de rango constitucional, pues el demandado nunca ha desempeñado de manera simultánea más de un empleo público, ni ha recibido doble asignación estatal (artículo 128 C.N.).
Agregó que su representado ofició a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y solicitó que se le excluyera del pago de la asignación en dicha institución, por lo que de acuerdo con lo certificado, no percibe asignación básica desde el 01-01-2016.
En cuanto a las normas de rango legal y los requisitos que debe reunir para ocupar el cargo de secretario de tránsito, los cuales están previstos en el artículo 8 de la Ley 769 de 2002, señaló que no ha existido vulneración, dado que el coronel R. tiene la formación profesional requerida, como lo demuestran los anexos de pruebas y por lo tanto los cumple a cabalidad.
Afirmó que es desacertado afirmar que a su poderdante no se le expidió comisión para el ejercicio del cargo, toda vez que sí fue tramitada por el Ministerio de Defensa mediante el Decreto 0143 del 1 de febrero de 2016, que a pesar de tener fecha posterior a la posesión, ya contaba con el aval de la Policía Nacional a través del Memorando S-2015-364163- DIPON de diciembre 14 de 2015 y que el decreto gubernamental es un trámite interno administrativo entre dicha institución y el Ministerio de Defensa Nacional.
Por último consideró que no existe violación del artículo 2.2.5.4.1. del Decreto 1083 de 2015, dado que el coronel N.R. atendió los requisitos previstos por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exigidos para el cargo de director de tránsito y transporte de Cali, además de que la Policía Nacional como aspecto misional tiene el poder de asumir funciones de tránsito, sin olvidar que aquél ostenta los títulos de administrador de empresas, administrador policial y de especialista en gerencia estratégica.
4.2. Municipio de Santiago de Cali
El municipio de Cali por conducto de apoderado debidamente designado, contestó de manera oportuna la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Luego de pronunciarse de manera expresa frente a cada hecho, indicó que los cargos de nulidad resultan totalmente infundados, puesto que el acto demandado no infringió los artículos 128 y 209 de la Constitución Política, ni el artículo 42 del Decreto 1791 de 2000.
Sostuvo frente a la predicada violación del artículo 8 de la Ley 769 de 2002, que este artículo se refiere a una materia distinta y lo correcto era haber citado el artículo 4, con la modificación hecha por el artículo 8 de la Ley 1310 de 2009, disposición que tiene relación con la formación y experiencia exigida a los directores de los organismos de tránsito y de las secretarías de tránsito de las entidades territoriales.
Agregó que no obstante el yerro de citar equivocadamente la norma referente a las calidades y requisitos, efectuado el análisis de las exigencias contenidas en el artículo 8 de la Ley 1310 de 2009, se observa que el señor N.R.L. cumplió a cabalidad las calidades para su nombramiento como director de tránsito y transporte del municipio de Santiago de Cali.
Para ello recordó cuáles son las funciones del cargo acorde con el Decreto municipal 411.20.0062 del 23 de febrero de 2007 y las responsabilidades de la secretaría de tránsito y transporte municipal de Cali, según el decreto extraordinario municipal No. 0203 del 3 de marzo de 2001.
Aludió sobre la formación relacionada con que cuenta el señor N.R.L., para ser secretario de tránsito de una entidad territorial y que su formación profesional en áreas del conocimiento es congruente con las respectivas funciones.
Hizo énfasis en la formación profesional del señor R.L., y en el pensum de estudios del programa académico que cursó, por lo que en su...
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