Sentencia nº 11001-03-28-000-2016-00048-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Octubre de 2016
| Ponente | ALBERTO YEPES BARREIRO |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C, veintisiete (27) de octubre dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00048-00
Actor: N.E.R.
Demandado: B.C.R.A. - COMISIONADA NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Proceso Electoral - Fallo de Única instancia
Surtido el trámite legal correspondiente la Sala se dispone a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1.1. Las pretensiones
El ciudadano N.E.R. interpuso demanda de nulidad electoral contra el Decreto Nº 708 de 27 de abril de 2016 a través del cual se designó a la señora B.C.R.A. como Comisionada Nacional del Servicio Civil.
Para el efecto presentó las siguientes pretensiones:
“ 1.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo Decreto Presidencial Nº 708 de 27 de abril de 2016, suscrito por el Presidente de la República, por medio del cual se designó a la Dra. B.C.R.A. identificada con (…), como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en calidad de comisionada para el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2014 al 6 de diciembre de 2018.
1.2 Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Presidente de la Republica, autoridad nominadora del empleo de Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, proceda a designar en el cargo a quien sigue en estricto orden de mérito en la lista de elegibles conformada por la ESAP.” (M. en original)
1.2. Los hechos
Del estudio de la demanda y demás documentos obrantes del expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
En el año 2014 se produjo una vacante en el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil razón por la cual, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, la Escuela Superior de Administración Pública -en adelante ESAP- procedió a realizar el concurso de méritos para proveer el citado cargo.
Al concurso público de méritos se inscribieron, entre otros, el señor J.A.G.G. y la demandada. No obstante, en el trámite del aquel se decidió excluir al señor G.G., pues se encontró que estaba incurso en la prohibición de reelección contemplada en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004.
Por lo anterior, el señor J.A.G. interpuso acción de tutela solicitando su inclusión en el concurso de méritos, ya que consideraba que no estaba incurso en la prohibición que se le atribuía. Mediante sentencia del 28 de octubre de 2014 la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura, juez de tutela de primera instancia, negó la protección deprecada, decisión que fue impugnada por el señor G.G..
El 14 de noviembre de 2014 la ESAP conformó la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil en la que la señora B.R.A. ocupaba el primer puesto.
El 20 de noviembre de 2014 el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- decretó, como medida provisional dentro de la acción de tutela promovida por el señor G., la suspensión del concurso de méritos para proveer el cargo de Comisionado y en especial de la lista de elegibles del 14 de noviembre de 2014.
El día 9 de diciembre de 2014 el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución Nº 2768 encargó a la señora B.R.A. en el empleo de Comisionada Nacional del Servicio Civil.
El 16 de diciembre de 2014 el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria- revocó la sentencia de tutela proferida por el Consejo Seccional el 28 de octubre de 2014, y en su lugar, amparó los derechos fundamentales y ordenó, entre otros, la inclusión del tutelante en el concurso de méritos.
Debido al amparo otorgado en segunda instancia, la ESAP el 10 de marzo de 2015 conformó una nueva lista de elegibles con inclusión del señor G.. En dicho documento, el señor J.A.G.G. ocupó el primer lugar, en tanto la demandada pasó a ocupar el segundo puesto.
El 8 de abril de 2015 la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública -en adelante DAFP- profirieron el oficio Nº 2015000056981 en el que se le informó al señor G. que se encontraba inhabilitado para ejercer como comisionado, y por tanto, sería excluido del concurso.
El señor G. presentó, nuevamente, acción de tutela, esta vez solicitando su nombramiento como Comisionado, toda vez que era él quien ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles del 10 de marzo de 2015.
El juez de tutela de primera instancia, esto es el Consejo Seccional de la Judicatura, mediante sentencia del 5 de mayo de 2015 declaró la improcedencia de la segunda acción de tutela presentada por el señor G., es decir, en la que solicitaba su nombramiento como Comisionado.
El 28 de julio de 2015 la Corte Constitucional en sede de revisión y mediante sentencia T-471 de 2015 revocó el amparo concedido por el Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del 16 de diciembre de 2014 -en el marco de la primera tutela- , y en su lugar declaró la improcedencia de la primera acción de tutela presentada por el señor G. .
El 20 de agosto de 2015 el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria- revocó la sentencia del 5 de mayo de 2015, y en su lugar: i) amparó los derechos del señor G.; ii) dejó sin efecto el oficio Nº 2015000056981 y iii) ordenó dar cumplimiento al artículo 9º de la Ley 909 de 2004.
La segunda acción de tutela presentada por el señor G. fue seleccionada en revisión por la Corte Constitucional quien por Auto Nº 036 de 3 de febrero de 2016 y como medida provisional determinó suspender los efectos de la sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por la Sala Disciplinaria.
La Corte Constitucional mediante fallo de revisión T-133 del 15 de marzo de 2016 revocó la sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por la Sala Disciplinaria y, en su lugar, negó la protección solicitada por el señor G. -segunda tutela-.
El 27 de abril de 2016 el Presidente de la República mediante Decreto Nº 708 “designó” a la señora B.C.R.A. como Comisionada Nacional del Servicio Civil en propiedad.
1.3. Las normas violadas y el concepto de violación
Para el demandante el Decreto Nº 708 de 2016 se encuentra viciado de nulidad, específicamente por tres razones a saber:
En primer lugar, porque con el nombramiento de la señora R.A. se desconoció el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. En este sentido, el actor explicó que la demandada al momento de su elección se encontraba inhabilitada para ocupar el cargo de Comisionada Nacional del Servicio Civil, habida cuenta que previo a su designación como titular de dicho cargo se desempeñó como Comisionada (E) razón por la que, a juicio del demandante, “ostentó facultad nominadora” en una de las entidades a las cuales le es aplicable la Ley 909 de 2004. En efecto, para el actor es claro que:
i) El cargo de Comisionado por el mero hecho de ser detentado comporta la atribución nominadora según lo consagrado en los artículos 3º y 6º del Acuerdo 508 de 2014 -Reglamento Interno de la CNSC- pues dichas disposiciones estipulan, de un lado, que le corresponde a la Sala Plena elegir, designar, y remover a los empleados del nivel director y asesor de la CNSC y, de otro, que los cargos adscritos a los despachos de cada comisionado son de libre nombramiento y remoción de cada uno de ellos.
Para el demandante que la señora R.A. se haya desempeñado como Comisionada encargada implica que ostentó la potestad nominadora en los términos antes descritos. En este sentido puso se presente que no era necesario demostrar el ejercicio efectivo de la competencia, sino simplemente que aquella la hubiere detentado y que tampoco tenía incidencia para la configuración de la inhabilidad que la demandada hubiese desempeñado el cargo en calidad de encargo.
ii) Dicha atribución se ostentó en una entidad a la que le es aplicable la Ley 909 de 2004, pues así lo consagra el literal b) del artículo 3º de la ley en cita.
iii) La potestad se ostentó durante el año anterior a la elección.
En segundo lugar, debido a que el acto se expidió irregularmente porque se profirió pese a que la lista de elegibles del concurso de méritos del 14 de noviembre de 2014 no había sido publicada en el Diario Oficial y, por ende, con la elección acusada se transgredió el artículo 4º del Decreto Presidencial Nº 3016 de 2008 debido a que “no se generó la exigibilidad del acto, y se negó la presunción del conocimiento del acto”.
Y en tercer lugar porque el Decreto Nº 708 de abril de 2016 se expidió cuando la sentencia T-133 de 2016 proferida por la Corte Constitucional y con plena incidencia en el concurso de méritos que se llevó a cabo para proveer el cargo de comisionado, no había cobrado ejecutoria, es decir, la elección se profirió ignorando lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y los principios de legalidad y debido proceso. En este sentido, afirmó que cuando se produjo el acto acusado, la referida providencia no se había notificado a las partes, no estaba ejecutoriada y, por lo tanto, según lo estipula el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 289 y 302 del C.G.P. no producía efectos legales, no era exigible, ni ejecutable.
Con base en estos mismos argumentos solicitó, además, la suspensión provisional del acto acusado.
2. Trámite Procesal
Mediante auto del 21 de julio de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y suspendió provisionalmente los efectos del Decreto Nº 708 de 27 de abril de 2016, habida cuenta que en ese momento encontró acreditada la inhabilidad de que trata el inciso 5º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. En esa misma providencia se ordenó la notificación personal del auto admisorio a la señora R.A., al Departamento Administrativo de la Presidencia de...
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