Sentencia nº 81001-23-39-000-2016-00014-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Octubre de 2016
| Fecha | 13 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00014-01 (PI)
Actor: P.H.M. TORRES
Demandado: D.A.M.A.
Referencia: Medio de Control de Pérdida de investidura
Referencia: Interpretación de la demanda de pérdida de investidura
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 6 de abril 2016, mediante la cual se declaró la pérdida de la investidura que el ciudadano D.A.M.A. ostentaba como concejal del municipio de Tame (Arauca), para el período 2016-2019.
1.- Antecedentes
1.1.- La demanda
1.1.1.- El ciudadano P.H.M.T., obrando por intermedio de apoderado judicial, solicitó la pérdida de la investidura de D.A.M.A., concejal del municipio de Tame (Arauca), por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por violar el régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, en concordancia con el artículo 41 de la citada ley.
1.1.2.- Como sustento de la solicitud, el demandante relata que el demandado fue elegido concejal del municipio de Tame (Arauca) para el período constitucional 2016-2019, en las elecciones que se realizaron el 25 de octubre de 2015.
1.1.3.- Agrega que el demandado suscribió con la Empresa Social del Estado Moreno y C., prestadora de servicios de salud de primer nivel y del orden departamental, el contrato de prestación de servicios 01-1087 del 1 de abril de 2015, para apoyar el área de facturación del Hospital San Antonio del municipio de Tame, prestador adscrito a dicha empresa social del Estado, lo cual lo hace «incurso en la causal de pérdida de investidura de que trata el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por violar el régimen de incompatibilidades de que trata el artículo 41 ibídem».
1.2.- Contestación de la demanda por parte del concejal D.A.M.A.
El demandado, a través de apoderado judicial, y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedió a contestar la demanda de pérdida de investidura solicitando que se negaran sus pretensiones, de acuerdo con la siguiente argumentación:
«FRENTE A LAS PRETENSIONES
La parte actora pretende que judicialmente se declare la pérdida de investidura, que el señor D.A.M.A. posee como Concejal electo del Municipio de Tame - Arauca, por haber suscrito el Contrato de prestación de Servicios N° 01-1087 de fecha 1° de abril de 2015 con la ESE DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO, para lo cual argumenta la transgresión al Régimen de Incompatibilidades y conflicto de intereses, con fundamento en el artículo 41 y el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Adicionalmente, manifiesta sin una mayor explicación “siendo el Municipio Tame donde antes de seis (06) después (sic) fue elegido Concejal para el Periodo (sic) Constitucional 2016-2019, lo cual indica que 6 meses antes a su elección el señor D.A.M.A. contrató con una Empresa que presta servicio de seguridad social en el Municipio de Tame”
Sobre este aspecto particular, uno de los requisitos esenciales de la pérdida de investidura es la de exponer “su debida explicación” (art. 44 ley 144/1.994, literal c). Se deduce objetivamente que la actora en cuanto a este punto de incompatibilidad, no realizó una motivación debidamente fundamentada como se exige normativamente.
En ese sentido, en defensa de los intereses del señor D.A.M.A., manifiesto al Honorable Magistrado Ponente, que me opongo de manera radical a las pretensiones invocadas por el demandante, en razón a la ausencia total de fundamento fácticos y jurídicos (sic), entre las siguientes razones:
EXCEPCIÓN DE MÉRITO DENOMINADA AUSENCIA TOTAL DE LA INCOMPATIBILIDAD PREDICADA POR LA PARTE ACTORA:
La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”. Es decir, es la dificultad legal para que una persona ejerza dos cargos al mismo tiempo.
En ese sentido, la conducta que se le endilga al señor D.A.M.A., de haber celebrado Contrato de Prestación de Servicios N° 01-1087 de fecha 1° de abril de 2015 con la ESE DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO, en los seis meses anteriores a su elección como Concejal del Municipio de Tame - Arauca, no constituye una incompatibilidad que se instituya en causal para la pérdida de investidura de mi defendido.
Veamos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 el régimen de incompatibilidades de los concejales tienen vigencia desde el mismo momento de la elección.
En este caso concreto, al momento de la elección del señor D.A.M.A., no tenía contrato suscrito con la ESE DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO; el Contrato N° 1087 de 2015 fue suscrito el día 1 de abril de 2015, fecha para la cual no tenía la investidura de Concejal del Municipio de Tame, luego entonces, mal puede la parte accionante pretender la precitada incompatibilidad, cuando no existe prueba alguna que determine con certeza que mi poderdante celebró contrato alguno desde el día 25 de octubre de 2015, fecha a partir de la que ostenta la investidura de Concejal del Municipio de Tame.
(…)
Bajo ese entendido, la causal de pérdida de investidura pedida en la demanda con fundamento en los artículos 45, numeral 5°, de la Ley 136 de 1994, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 48, numeral 1°, ibídem, en lo referente a la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales; no está llamada a prosperar, toda vez que el mismo Consejo de Estado en sentencia de fecha 08 de marzo de 2006 fijó los elementos o supuestos necesarios para que se dé la incompatibilidad tipificada en la norma a saber:
1° tener la condición de concejal;
2° simultáneamente ser empleado o contratista de una empresa;
3° que esa empresa preste servicios de seguridad social;
4° que esos servicios se presten en el municipio donde se es concejal.
O. suS., que al día 01 de abril de 2015 fecha de la suscripción del Contrato N° 1087 de 2015, mi representado el señor D.A.M.A., no ostentaba la investidura de Concejal del Municipio de Tame y fue solo hasta el 25 de octubre de 2015 que adquirió tal dignidad, por manera entonces, que conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección, lo que quiere decir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.»
1.3.- La sentencia de primera instancia
La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Arauca, mediante providencia del 6 de abril de 2016, decretó la pérdida de investidura del Concejal del municipio de Tame (Arauca), señor D.A.M.A., elegido para el período 2016-2019.
1.3.1.- La primera instancia consideró que el problema jurídico que debía resolverse en el presente caso era el consistente en determinar si «procede declarar la pérdida de investidura del señor D.A.M.A. como Concejal del municipio de Tame (A) por el hecho de haber suscrito un contrato de prestación de servicios con la ESE Departamental Moreno y C. el 01 de abril de 2015, dentro del año anterior a su elección».
1.3.2.- Antes de abordar el problema jurídico se refirió a la facultad interpretativa que tienen los funcionarios judiciales, señalando lo siguiente:
«La Sala considera que es menester en este momento interpretar la demanda presentada por el actor, respecto de la causal en la que funda su pretensión de pérdida de investidura, esto por cuanto refiere a una violación al régimen de incompatibilidad, pero que a partir de los hechos narrados, es claramente entendible que se trata es de una inhabilidad.
Sea lo primero advertir que la posibilidad de interpretación de las demandas, es una facultad con la que cuentan todos los jueces (unipersonales o colegiados), que tiene sustento constitucional en el principio de acceso a la administración de justicia consagrado en el art. 228 de la C.P., en donde la prevalencia del derecho sustancial cobra un papel predominante sobre las formalidades establecidas en la ley, de manera que éstas últimas solo se justificarán en la medida en que materialicen el derecho sustancial de las personas.
En eso (sic) orden de ideas, debe tenerse en consideración que en el nuestro ordenamiento jurídico (sic) existen acciones públicas que pueden ser ejercidas por cualquier persona o ciudadano directamente sin necesidad de estar representado judicialmente por un profesional del derecho. Tal es el caso de la acción de pérdida de investidura, la cual en lo referente a la legitimación para incoarla solo se requiere la calidad de ciudadano, de acuerdo con el art. 1 de la Ley 144 de 1994, por consiguiente, esta característica constituye en un parámetro que debe observarse y tenerse en cuenta para efectos de evitar la aplicación de rigorismo procesales que impidan garantizar un debido acceso a la Administración de Justicia.
En punto al asunto que concierne a esta Corporación en esta oportunidad, el Consejo de Estado ha interpretado el contenido de demandas de acciones de Pérdida de Investidura, cuando ha encontrado que su contenido y alcance no ofrece claridad suficiente, veamos:
(…)
Como puede verse, es consolidada la posición del alto Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a la facultad de interpretación del contenido de las demandas de pérdida de investidura que tiene el Juez cuando estas no son los suficientemente claras en la formulación tanto de las pretensiones como de su fundamento fáctico y jurídico, dentro de...
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