Sentencia nº 25000-23-41-000-2013-02128-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Octubre de 2016
| Fecha | 13 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
ACTO ACADÉMICO Y ACTO MERAMENTE ACADÉMICO - Distinción / ESCUELA MILITAR DE C.G.J.M.C. - Pérdida la calidad de estudiante y cupo de Alférez / PÉRDIDA DE CALIDAD DE ESTUDIANTE - Por perder la materia Fase de Mando / DESVIACIÓN DE PODER - No configuración / CARGA DE LA PRUEBA - Alcance
No existe prueba en el expediente de que por parte de la Institución hubiera existido desvío de poder, solo constan las afirmaciones del actor, las cuales reitera en el interrogatorio de parte que le formuló la Institución en la audiencia de pruebas, sin ningún sustento probatorio; lo que se denota es que la Escuela Militar aceptó la violación al debido proceso y ordenó, mediante Resolución, la entrega de notas al estudiante quien no demostró haber presentado reclamo ante la Institución y, además, pese a no estar contemplado en el Reglamento, la Escuela Militar permitió la habilitación ordenada en fallo de tutela, la cual no fue superada por el estudiante, por lo que en aplicación de la norma vigente, se ordenó la pérdida de su condición de estudiante y del cupo. La facultad oficiosa no está diseñada para enmendar la falta o deficiente carga probatoria de las partes, como ocurre en este caso, en el que el actor afirma que hubo desvió de poder, pues solo hace afirmaciones sin que aporte ningún indicio que dé suficientes elementos de juicio al Juez, de manera que, en este caso particular, considera la Sala que no resulta aplicable el artículo 167 del Código General del Proceso
FUENTE FORMAL: ACUERDO 066 DE 2012 - ARTÍCULO 28 / ACUERDO 066 DE 2012 - ARTÍCULO 36 / ACUERDO 066 DE 2012 - ARTÍCULO 140 / ACUERDO 057 DE 2011 - ARTÍCULO 31.5 / ACUERDO 057 DE 2011 - ARTÍCULO 45.7 / ACUERDO 042 DE 2009 - ARTÍCULO 47.11 /
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02128-01
Actor: J.V.B.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTRO
Referencia: Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho
Referencia: TESIS: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS GOZAN DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y CORRESPONDE A QUIEN LOS ATACA DESVIRTUARLA CON PRUEBAS IDÓNEAS, MÁS AÚN CUANDO SE AFI RMA DESVÍO DE PODER
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de junio de 2015, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES.
I.1- El señor J.V.B.M. , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A., por medio de apoderada, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
1. La nulidad de la Resolución núm. 213 de 4 de julio de 2012, que declaró la pérdida de su calidad de estudiante y un cupo de Alférez, por haber perdido la materia Fase de Mando, expedida por el Director de la Escuela Militar de Cadetes “General J.M.C.”.
2. La nulidad de la Resolución núm. 261 de 18 de agosto de 2012, que ordenó la pérdida de su calidad de estudiante y el cupo de Alférez expedida por el mismo funcionario, previa una orden de tutela.
3. La nulidad de la Resolución núm. 331 de 24 de octubre de 2012, que resolvió los recursos de ley interpuestos contra la Resolución núm. 261 de 18 de agosto de 2012.
4. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Escuela Militar no aplicar el numeral 7 del artículo 45 del reglamento estudiantil de 2011.
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
5. Se ordene ascenderlo al grado de subteniente o teniente del Ejército Nacional en las mismas condiciones de sus compañeros de curso, en el entendido de que cursó en el último semestre la Fase de Mando y su pérdida obedeció a la omisión de la Escuela Militar, a través de sus Directivas, al no notificarle la nota, haciéndole perder la oportunidad de su revisión, por lo cual solicita su ascenso en igualdad de condiciones de sus compañeros de curso y con la misma antigüedad, porque por su edad, ya no podría repetir como alumno la materia perdida.
6. Se le indemnicen los daños materiales, morales y fisiológicos causados por la vulneración al debido proceso y la afectación de los derechos fundamentales, como son la educación, el trabajo y la libre escogencia de la profesión, ajustando las sumas resultantes aplicando los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
7. Se ordene la suspensión de los actos demandados mientras se resuelve el proceso.
8. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
I.2- En resumen, el actor adujo los siguientes hechos:
Que ingresó a la Escuela de C. a los 21 años, que era el límite de la edad e inició clase el 9 de junio de 2009 cuando fue la última promoción que en 3 años accedía al grado de subteniente del Ejército y le regía el Reglamento 2009 - 12 - 22; que ingresó en calidad de cadete y después de terminar el cuarto semestre al haber cumplido los requisitos fue ascendido al grado de alférez en el mes de junio de 2011 y en el mes de junio de 2012 terminó el sexto y último semestre.
Explicó que durante los cinco primeros semestres nunca perdió una materia y cuando cursaba el sexto y último semestre, presentó todos los exámenes para su ascenso y se le consideró apto para su desempeño; que al finalizar el último semestre creyó haber ganado todas las materias, porque a los que iban perdiéndolas, los llamaban para que solicitaran su revisión para recuperarlas lo cual hicieron muchos de sus compañeros; que a él nunca lo llamaron para comunicarle que había perdido la Fase de Mando, como tampoco le notificaron las notas, lo cual era un deber de los profesores antes de pasar las notas a Secretaría, como lo determinan los reglamentos estudiantiles de 2009 y de 2011, éste último vigente al momento de su destitución del centro educativo.
Que faltándole un mes para el ascenso a Subteniente del Ejército, fue sorprendido con la notificación de la Resolución núm. 117 de 5 de mayo de 2012, que declaraba la pérdida de la calidad de estudiante, contra la cual alegó falta al debido proceso y solicitó la realización del curso remedial de la materia Fase de Mando, previsto en el artículo 47, numeral 4, del Reglamento Estudiantil Militar vigente cuando ingresó; que el recurso fue resuelto mediante la Resolución núm. 180 de 13 de junio de 2012, acto que reconoció la vulneración al debido proceso.
Que, sin embargo, pese a solicitarlo, nunca le hicieron la revisión de notas, por las siguientes razones: la revisión de notas era infructuosa, pues sus compañeros de curso ya se habían graduado el 6 de junio de 2012; la revisión debió hacerse por el mismo docente que fijó la nota quien ya no pertenecía a la Escuela Militar, pues estaba realizando un curso para M. y después sería trasladado a otro lugar; ni el Director de la Escuela Militar, ni ningún miembro de la parte administrativa, ordenó la revisión de notas; anotó que de nada sirvió la revocatoria de la Resolución núm. 117 de 5 de mayo de 2012.
Mencionó que lo tuvieron en zozobra más de dos meses sin definirle su situación militar vulnerando su derecho fundamental a la dignidad humana, pues durante ese tiempo estuvo a órdenes de todo el mundo, no le asignaron un pelotón por lo que no lo tenían en cuenta para su alimentación ni le daban orden para matricularse así fuera para repetir el semestre, razón por la cual su padre tuvo que dirigirse, mediante derecho de petición, al Director de la Escuela Militar de Cadetes, solicitando que se definiera su situación.
Que en respuesta al derecho de petición el 6 de julio de 2012, la oficina jurídica y el Director de la Escuela Militar de C.J.M.C., mediante la Resolución núm. 213 de 4 de julio de 2012, optaron por transcribir la misma Resolución num. 117 de 5 de mayo de 2012 que declaraba la pérdida de la calidad de estudiante por perder la Fase de Mando, pero con una numeración distinta y fecha nueva, de manera que no se subsanó el debido proceso.
Advirtió que su caso es sui generis porque es el primer A. que pierde la calidad de alumno por haber perdido una sola materia que es la Fase de Mando e incluso algunos alumnos Alféreces estaban repitiendo la materia y ascendieron con sus otros compañeros.
Que por lo anterior, en nombre propio, acudió a la acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, lugar donde residía en ese momento, para que se le protegiera el debido proceso y el derecho a la igualdad y se le hiciera la habilitación de la materia de fase de mando; que la sentencia de tutela le fue favorable en parte y solo para proteger el amparo del debido proceso porque ordenó a la Escuela Militar que realizara la habilitación de Fase de Mando; que la Institución le comunicó por medio de su Director que no estaba de acuerdo con la habilitación, porque esa materia era práctica y lo desafió en forma descortés a sacar en todas las pruebas una nota superior al 70%, abusando así de su poder.
Precisó que la habilitación se hizo en forma teórica, para computarlo con el examen práctico, con el único fin de hacerle perder la habilitación, ya que el Capitán que designaron como tutor para el examen tenía orden expresa para hacerlo, con desconocimiento del principio de la buena fe, por lo cual efectivamente perdió la materia.
Que el fallo de segunda instancia estuvo a cargo de la Corte...
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