Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00251-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Octubre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658119469

Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00251-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Octubre de 2016

Fecha10 Octubre 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 68001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00251-01(21227)

Actor : FUNDACI O N OFTALMOLOGICA DE SANTANDER Y OTROS

Demandado: DIRECCI O N DE IMPUE STOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, contra la sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso:

PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN de conformidad con la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO. DECLARASE la nulidad de la Resolución Sanción Nro. 042412011000408 del 10 de octubre de 2011, mediante la cual la DIAN impuso sanción en los términos del artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional y la nulidad de la Resolución 900.259 del 7 de noviembre de 2012 mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto.

TERCERO: DECLARASE valida la información exógena presentada por la Unión Temporal Avanzar Médico.

CUARTO: DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENASE en costas ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS SECCIONAL BUCARAMANGA , por haber sido vencida en juicio. Ejecutoriada esta providencia se liquidarán por la Secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 393 del C. de P.C. Respecto de las agencias en derecho se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Nro. 1887 de 2003 por lo tanto la Sala las estima en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones concedidas en ésta instancia.

…”

ANTECEDENTES

Hechos de la demanda

1.1 Las sociedades Fundación Oftalmológica de Santander FOSCAL, Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN, C.S.A.S.A., y la Clínica Valledupar Ltda, conformaron una Unión Temporal denominada Unión Temporal Avanzar Médico, para la participación en una Convocatoria Pública.

1.2 Previo Auto de Apertura e Informe de Fiscalización, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Pliego de Cargos No. 042382011000110 de 15 de marzo de 2011, mediante el cual propone imponer sanción a Unión Temporal Avanzar Médico, por reportar a la DIAN información con errores por el año 2007, de conformidad con el artículo 651 del E.T., y la Resolución 11774 de 7 de diciembre de 2005. Notificado el 17 de marzo de 2011.

1.3 La Unión Temporal Avanzar Médico, por medio de su representante legal dio respuesta al pliego de cargos, en el que informa que corrigió la información el día 23 de marzo de 2011.

1.4 El 10 de octubre de 2011, la División de Gestión de Liquidación profirió la Resolución Sanción No. 042412011000408, mediante la cual impone la sanción por incumplimiento de la obligación de informar correctamente a Unión Temporal Avanzar Médico por la suma de $314.610.000.

1.5 Contra el anterior acto, la Unión Temporal Avanzar Médico interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución No. 900.259 de 7 de noviembre de 2012, que confirmó la resolución sanción.

Pretensiones

Las pretensiones según la reforma a la demanda son las siguientes:

“1. Declarar la nulidad de la Resolución sanción 042412011000408 del 10 de Octubre de 2011 mediante la cual la DIAN impuso sanción en los términos del artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional.

2. Que se declare la nulidad de la resolución 900.259 del 7 de noviembre de 2012 mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto.

3. Se restablezca el derecho y en consecuencia se valide la información exógena que mi M. (AVANZAR MEDICO) presentó y se levante la sanción impuesta.

4. Como pretensión subsidiaria se restablezca el derecho y en consecuencia se determine que mi M. (JORGER. LEÓN FRANCO) no tiene ninguna responsabilidad solidaria y/o subsidiaria como representante legal de la FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL AVANZAR MÉDICO que establezca que está obligado a cancelar impuesto o sanción alguna por el periodo investigado.

5. Como pretensión subsidiaria se determine que no le asiste responsabilidad alguna a la FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER (FOSCAL), CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR (CAJASAN), CLÍNICA SANTA A.S.A., y la SOCIEDAD CLINICA VALLEDUPAR como participes de la UNION TEMPORAL AVANZAR MEDICO.

(…)

7. Condenar en costas y agencias en derecho al demandado”.

Normas violadas y concepto de la violación

El demandante citó como normas violadas los artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política; 638, 651, 683, 684, y 730 del Estatuto Tributario; 3 numeral 1, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 43 de la Ley 962 de 2005; 197 numeral 2 de la Ley 1607 de 2012; 264 de la Ley 223 de 1995; y 7 de la Ley 80 de 1993.

El concepto de la violación se resume de la siguiente forma:

3.1 Violación al debido proceso por vinculación a un ente ficticio

La DIAN fiscalizó a la Unión Temporal Avanzar Médico, que es una ficción legal, que carece de personería jurídica, por tanto, el proceso está viciado de nulidad.

De acuerdo con el artículo 633 del C.C., la unión temporal no es persona jurídica, y no tiene capacidad para actuar, por ello, los actos proferidos no producen ningún efecto, y si bien deben cumplir algunas obligaciones tributarias, Avanzar Médico no cuenta con personalidad jurídica ni capacidad legal. Por eso, las responsabilidades solo recaen en los partícipes individuales.

3.2 Falsa Motivación por trámite irregular del acto ante la falta de vinculación de la totalidad de los miembros que conforman la unión temporal

En las uniones temporales cada miembro responde solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta, pero las sanciones por incumplimiento de las obligaciones se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución. En el presente caso, no se vinculó a los partícipes y no se especificó la naturaleza de su responsabilidad, por lo que la actuación es invalida, y se violó el debido proceso.

3.3 Notificación extemporánea del Pliego de Cargos

El fundamento de la sanción está vinculado a la declaración del 2007, periodo en el que ocurrió la irregularidad. Como el pliego de cargos se notificó hasta el 16 de marzo de 2011, contraría el artículo 638 del E.T.

3.4 Violación al principio constitucional de la esencia sobre la forma

La DIAN violó el espíritu de justicia, al aplicar el artículo 651 del E.T., sin tener en cuenta la corrección de la información exógena.

El error cometido en la presentación de la información fue de sintaxis como lo reconoció la Administración y fue corregido. Además, el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, permite que las correcciones se realicen en cualquier tiempo, modificando la información en los sistemas que para tal efecto maneje la entidad.

Así las cosas, la Administración dio prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, hecho que vulnera el artículo 228 de la C.P.

3.5 Falsa motivación al imponer la sanción cuando no se perjudicó a la Administración ni se configuró el hecho sancionable

La Administración no especificó en qué consistió el desgaste o el daño potencial contra el Fisco; no tuvo en cuenta que la información se volvió a presentar. No valoró la presentación en físico de las certificaciones de retención en la fuente por el año 2007, hechos que desvirtúan el daño que aduce la DIAN, lo que evidencia la falsa motivación de los actos.

3.6 Inexistencia del daño

Los actos son nulos por desconocer la Circular 131 de 2005 de la DIAN, la que señala que para la aplicación de la sanción en materia de información exógena, deben tenerse en cuenta criterios de proporcionalidad al daño producido, que debe ser evaluado, analizado y probado por la Administración.

3.7 Presunta responsabilidad solidaria y/o subsidiaria de J.R.L., como representante legal de la Unión Temporal

Considera improcedente la vinculación del representante legal de la Unión Temporal, porque no se le especificó la naturaleza de la responsabilidad, la calidad y, en virtud de que tipo de actuación debía responder por los impuestos de la entidad contribuyente, en que cuantía, y mucho menos las consecuencias tributarias de la actuación u omisión.

Oposición

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de:

1. Inepta demanda por no agotamiento del trámite administrativo respecto a las demandantes, debido a que la resolución impuso sanción a Avanzar Médico, acto contra el cual procedía el recurso de reconsideración, el cual sólo lo interpuso el representante legal, por tal razón la acción instaurada por las citadas sociedades no es procedente, porque no se agotó la vía gubernativa.

2. Inepta demanda por indebido agotamiento del trámite administrativo. Los cargos formulados en la demanda, fueron completamente ajenos en la actuación administrativa, instancia donde se discutió únicamente la naturaleza de la responsabilidad del representante legal y el daño a la Administración.

4.1 Debido proceso por vinculación a un ente ficticio

Las Uniones Temporales son sujetos pasivos de obligaciones tributarias y, no están excluidas de la sanción por no presentar información en medios magnéticos con errores. Mediante la Resolución 12690 de 2007 de la DIAN, se obliga a los consorcios y uniones temporales a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del E.T, y se señalan las especificaciones técnicas del medio magnético para la correspondiente presentación.

Por lo que, no es procedente que las acciones o procedimientos...

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