Sentencia nº 11001-03-15-000-2010-00652-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658119801

Sentencia nº 11001-03-15-000-2010-00652-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2016

PonenteMARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2016
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera p onente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00652-00 (REV)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P E.T.B. S.A. E.S.P

FALLO

La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. E.T.B. S.A. E.S.P contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto por la demandante contra el laudo de 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la demandante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, con ocasión del contrato de interconexión celebrado entre ellas el 13 de noviembre de 1998.

ANTECEDENTES

El 7 de diciembre de 2004, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, en adelante COMCEL, presentó, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., en adelante la ETB, para que el Tribunal de Arbitramento decidiera las controversias derivadas del contrato de interconexión celebrado entre las dos sociedades el 13 de noviembre de 1998.

En la demanda, COMCEL pidió que se declarara que la ETB está obligada a pagar los valores establecidos en la opción 1 “Cargos de Acceso Máximos por Minuto” previstos en las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) y que, en consecuencia, se condenara a la ETB a pagarle el cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado entre enero de 2002 y la fecha del laudo o la más próxima a este y, en subsidio, hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda, previa deducción de los pagos efectuados por la ETB por los años 2002 y 2003. Además, solicitó la actualización de valor y los intereses correspondientes y que se condenara a la demandada al pago de las costas.

El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la ETB a pagar a COMCEL $32.021.416.748 “por concepto de la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional”. Asimismo, condenó en costas a la demandada y negó el reconocimiento y pago de intereses de mora.

El 22 de diciembre de 2006, las partes y el Ministerio Público pidieron aclaración, complementación y adición del laudo arbitral. Por auto de 15 de enero de 2007 se aclaró el laudo en el sentido de que la condena corresponde a los cargos de acceso causados entre enero de 2002 y enero de 2006, inclusive los dos meses, y que dicha suma involucra la actualización. En lo demás, se negaron la complementación pedida por COMCEL, las aclaraciones, correcciones o complementaciones pedidas por la ETB y las aclaraciones y adiciones pedidas por el Ministerio Público.

Ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 22 de diciembre de 2006, la ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral. Alegó, en esencia, que el Tribunal de Arbitramento no tenía jurisdicción ni competencia para dirimir la controversia planteada por la convocante (COMCEL) y que el laudo había sido extra petita (artículo 163 numeral 8 del Decreto 1818 de 1998). Además, que la parte resolutiva del laudo tenía errores aritméticos o disposiciones contradictorias (artículo 163 numeral 7 del Decreto 1818 de 1998).

En sentencia de 27 de marzo de 2008, la Sección Tercera declaró infundado el recurso porque no se configuran las causales del artículo 163 numeral 8 del Decreto 1818 de 1998, puesto que (i) el análisis del desarrollo y cumplimiento de las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, relativo a los valores por concepto de “cargo de acceso” no implica la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del contrato; (ii) el asunto puesto a consideración de los árbitros es transigible; (iii) el Tribunal no se pronunció sobre la validez de la Resolución CRT 463 de 2001, sino sobre su vigencia; (iv) el laudo fue congruente y, además, el recurso de anulación no es para analizar los supuestos vicios in judicando de este, que es lo que pretende el recurrente, sino la actividad in procedendo de los árbitros. Tampoco es una instancia adicional en la que el Consejo de Estado actúe como superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento.

Igualmente, no se configura la causal del artículo 163 numeral 7 del Decreto 1888 de 1998, pues, de una parte, las supuestas contradicciones de la parte resolutiva del laudo no se alegaron ante el Tribunal de Arbitramento y, de otra, esas supuestas contradicciones implican un análisis in judicando del laudo, que no es propio del recurso de anulación.

Asimismo, en la sentencia de 27 de marzo de 2008, la Sección Tercera condenó en costas a la recurrente (la ETB) y negó la suspensión de la ejecutoria del laudo arbitral, que esta había solicitado con posterioridad a la interposición del recurso de anulación.

DEMANDA DE REVISIÓN

El 20 de mayo de 2010, la ETB interpuso extraordinario de revisión contra la sentencia de la Sección Tercera, que declaró infundado el recurso de anulación.

Como pretensión principal solicitó que se anulara la sentencia de la Sección Tercera y, en su lugar, se dictara sentencia de reemplazo, de conformidad con los artículos 384 del Código de Procedimiento Civil y 193 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

De manera subsidiaria, pidió que se ordenara a la Sección Tercera que dictara la sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta que la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución CRT 489 de 2002 y que esta fue anulada en los apartes que modificaban el régimen de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 87 de 1997.

En caso de prosperar una u otra pretensión, solicitó también que se declarara expresamente la nulidad del laudo arbitral ya referido.

Invocó como causales de revisión, las siguientes:

Haberse recobrado, después de dictada la sentencia, documentos decisivos con los cuales se hubiera dictado una decisión diferente y que no se pudo aportar al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria (artículo 188 numeral 2 del C.C.A)

El documento decisivo es la sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que anuló algunos apartes de la Resolución CRT 489 de 2002. Ello, porque en dicha providencia la Sección Primera precisó que la Resolución CRT 463 de 2001, con base en la cual el Tribunal de Arbitramento fijó los cargos de acceso, fue derogada por la Resolución CRT 469 de 2002.

Así, con posterioridad a la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación del laudo arbitral, proferida el 27 de marzo de 2008 y ejecutoriada el 26 de junio del mismo año, la ETB recobró un documento decisivo que confirmó que la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada mediante la Resolución 469 de 2002 por la propia CRT, cuatro días después de su entrada en vigencia.

Además, en el trámite arbitral la ETB no pudo aportar el fallo de la Sección Primera. Ello, por fuerza mayor, dado que para entonces dicho fallo no se había dictado.

Si la Sección Tercera hubiera contado con la sentencia que profirió posteriormente la Sección Primera, la decisión del recurso de anulación habría sido distinta. En efecto, habría anulado el laudo arbitral porque versó sobre asuntos no transigibles, como se alegó en el recurso de anulación, pues se sustentó en el argumento de que la Resolución CRT 469 de 2002 no había derogado la Resolución CRT 463 de 2001 y aspectos como la vigencia o derogatoria de un acto administrativo no son materia de disposición por las partes.

Nulidad originada en la sentencia porque se profirió con base en una resolución de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que estaba derogada (art 188 No 6 del CCA).

De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La sentencia de la Sección Tercera es nula porque tuvo como prueba un documento que no tenía el carácter de tal. Lo anterior, porque partió del supuesto de que la Resolución CRT 463 de 2001 estaba vigente, a pesar de que estaba derogada y, por lo mismo, no formaba parte del ordenamiento jurídico muchos años antes de que se dictara dicha providencia.

No puede sostenerse que la prueba documental es legítima porque tanto en el trámite arbitral como en el del recurso de anulación se alegó que la Resolución CRT 463 de 2001 estaba derogada y es incontrovertible que la aplicación de una norma inexistente es violatoria del debido proceso.

Es importante advertir que en sentencia T-058 de 2009 la Corte Constitucional declaró nulo el laudo arbitral que resolvió una controversia idéntica entre TELEFÓNICA MÓVILES-MOVISTAR y la ETB, porque la Resolución CRT 463 de 2001 no estaba vigente y la Resolución CRT 489 de 2002 había sido anulada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

COMCEL se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, por los motivos que se resumen así:

No prospera la causal prevista en el artículo 188 numeral 2 del C.C.A., relativa a haberse recobrado documentos decisivos después de dictada la sentencia, porque el fallo de la Sección Primera, que se alega como documento recobrado, es posterior a la sentencia de la Sección Tercera, que declaró infundado el recurso de anulación.

Por ello, no se trata de una prueba recobrada o recuperada sino de una prueba que no existía. Además, al no existir la prueba mal puede decirse que no se allegó al proceso por fuerza mayor.

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