Sentencia nº 70001-23-33-000-2016-00011-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | ALBERTO YEPES BARREIRO |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00011-02
Actor: R.E.V.Á.
Demandado: M.A.S. - CONTRALOR DE SUCRE PARA EL PERÍODO 2016-2019
Electoral - Fallo de segunda instancia
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, S. Primera de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral instaurada contra el acto que declaró la elección del señor M.A.S. como Contralor Departamental de Sucre para el período 2016-2019, contenida en el acta No. 003 de la sesión de la Asamblea de Sucre realizada el 6 de enero de 2016.
ANTECEDENTES
Demanda
El señor R.E.V.Á., en su condición de Procurador No. 44 Judicial II Administrativo, demandó en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del C.P.A.C.A. la nulidad de la elección del señor M.A.A.S. como Contralor Departamental de Sucre para el período constitucional 2016-2019.
Como pretensión principal solicitó:
“LA NULIDAD parcial del acto administrativo, contenido en el acta No. 003 de fecha 6 de enero de 2016, específicamente el numeral 5º del orden del día, por medio de la cual se hace la elección del señor M.A.A.S. como Contralor Departamental de Sucre período 2016-2019, realizada por la Asamblea Departamental de Sucre, por ser violatorio de norma superior (infracción a las normas en que debe fundarse), y por haber sido expedido de forma irregular (artículo 137 CPACA).”(M. en original)
Como sustento de su demanda el actor manifestó que:
1.1.1. Por Resolución No. 056 de 19 de noviembre de 2015 la Asamblea departamental de Sucre estableció el procedimiento para escoger al Contralor Departamental y al S. General de dicha corporación.
1.1.2. En dicha resolución se establecieron varias etapas: 1) inscripción presentando la documentación exigida; 2) verificación del cumplimiento de requisitos; 3) publicación del listado de admitidos entre el 29 y el 31 de diciembre de 2015.
1.1.3. Para la elección del Contralor, la Asamblea Departamental de S. no se apoyó en universidades, instituciones de educación superior o entidades especializadas en selección de personal, como lo establece el Decreto 2485 de 2014 que reglamentó el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
1.1.4. El 16 de diciembre de 2015 funcionarios de la Procuraduría Regional de Sucre realizaron una visita en la Secretaría General de la Asamblea Departamental y dejaron constancia de que “se constató la existencia de 54 hojas de vida de los aspirantes al cargo de Contralor Departamental de Sucre, de las cuales 50 se encuentran admitidas y 4 inadmitidas; igualmente se deja constancia que las hojas de vida como tales no fueron objeto de examen por la comisión, ni se verificó el cumplimento de los requisitos de los candidatos admitidos ni el incumplimiento de los inadmitidos; también se deja constancia que a la fecha de la visita de acuerdo al cronograma de convocatoria de fecha 19 de noviembre de 2015, Resolución No. 056 de 19 de noviembre de 2015, el proceso de convocatoria se encuentra en trámite, está corriendo el término de tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del listado de admitidos e inadmitidos, la cual se realizó el día catorce (14) de diciembre de 2015…”
1.1.5. El proceso de escogencia del Contralor Departamental de Sucre se limitó a la verificación de los requisitos generales y no hubo aplicación de pruebas e instrumentos de selección como criterio de mérito para la conformación de la lista de elegibles.
1.1.6. El 6 de enero de 2016 la Asamblea de Sucre eligió a M.A.A.S. como C. de ese departamento sin que se atendieran estándares mínimos de transparencia y mérito, los cuales fueron desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia T-604 de 2013 en la aplicación de pruebas e instrumentos de selección para establecer la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad.
A juicio del actor, la situación descrita anteriormente da cuenta de la nulidad del acto acusado, comoquiera que viola las siguientes normas: i) los artículos 13, 40-7, 272, 126 inciso 4º, 209 y 272 de la Constitución Política; y, ii) el artículo 3º del CPACA.
Admisión de la demanda
Luego de su inicial inadmisión, mediante auto de 11 de febrero de 2016 se ordenó la admisión de la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
Contestación
A través de escrito presentado el 07 de abril de 2016 el apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:
1.3.1. Adujo que para la elección del Contralor de Sucre, por tratarse de una convocatoria pública, no podían aplicarse por analogía las reglas previstas en la Ley 1551 de 2012 y en el Decreto 2485 de 2014 para el concurso de méritos de personeros. En ese sentido afirmó que la aplicación de dichas normas implicaría una reducción indebida de la autonomía de la Asamblea.
1.3.2. Aseveró que en el procedimiento de elección que originó el acto demandado se realizaron cuatro visitas de la Procuraduría Regional de Sucre, en las cuales dicho órgano de control pudo haber solicitado que cesaran los efectos de la convocatoria, en virtud del artículo 160 del Código Disciplinario Único, sin que lo hubiera hecho.
1.3.3. Señaló que en la convocatoria que antecedió su elección como Contralor de Sucre se cumplieron los principios de transparencia, publicidad y participación ciudadana.
1.3.4. Por último censuró que el demandante no se allegó copia auténtica del acto acusado, ni ésta fue solicitada en el libelo introductorio.
Trámite del proceso
El Magistrado Ponente adelantó la audiencia inicial el 28 de junio de 2016, en la cual declaró saneado el proceso; declaró no probada la excepción previa de inepta demanda propuesta por el demandado; realizó la fijación del litigo en los siguientes términos: “¿Se encuentra incursa la elección del demandado como CONTRALOR DEPARTAMENTAL DE SUCRE para el período 2016-2019, en la causal de nulidad por incumplimiento de requisitos constitucionales y legales de elegibilidad, artículo 275, inciso 1º del C.P.A.C.A., por violación (sic) las normas en que debería fundarse de conformidad con el artículo 137 del C.P.A.C.A., artículo 13, 126 inciso 4º y 13 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y expedición irregular del acto acusado?”; se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes; y prescindió de las etapas de audiencias de pruebas, alegaciones y juzgamiento.
Alegatos de conclusión en primera instancia
Demandante
En los alegatos de conclusión presentados el 13 de julio de 2016 el demandante solicitó al Tribunal decretar la nulidad del acto acusado por las siguientes razones:
1.5.1.1. Aseveró que en la elección que originó el acto acusado no se establecieron reglas mínimas o fórmulas para que la decisión de la Asamblea se basara en la objetividad y en el mérito.
1.5.1.2. Argumentó que ante la inexistencia de una ley que desarrolle el cuarto inciso del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 02 de 2015, en lo concerniente a la convocatoria pública para la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas, dicho vacío no legitimaba a la Asamblea para no materializar los principios de transparencia, objetividad y mérito en la elección del Contralor de Sucre.
1.5.1.2. Insistió en que el principio de transparencia no se materializó en la convocatoria porque no se establecieron reglas claras para la asignación de puntajes, la evaluación y calificación de los aspirantes.
Demandado
El apoderado del demandado presentó los alegatos de conclusión en escrito radicado el 07 de julio de 2016 en el cual reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Concepto del Agente del Ministerio Público en primera instancia
El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.
Sentencia recurrida
En sentencia de 22 de julio de 2016 la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:
El a quo señaló que de conformidad con el cuarto inciso del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 02 de 2015, “[s]alvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.”
De acuerdo con esta disposición, enfatizó que la regulación de esa clase de convocatorias públicas expresamente quedó sujeta a reserva de ley, la cual aún no ha sido proferida, configurándose así una omisión legislativa absoluta. Consecuentemente, advirtió que al no existir dicha ley “(…) no existiría competencia en este Tribunal para juzgar la nulidad propuesta, pues, si no hay norma inmediatamente superior, no hay manera de cotejar el acto administrativo (…)”.
Luego de citar el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 10 de noviembre de 2015, radicación interna 2274, el Tribunal manifestó que el criterio de mérito no puede ser traído analógicamente para la elección de contralores departamentales y que realmente debe interpretarse como un criterio jurídico indeterminado que puede ser verificable a través de distintos medios, insistiéndose en que no se trata de la evaluación de conocimientos del aspirante.
Afirmó que...
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