Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00456-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Septiembre de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Conse jero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ
Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000 - 23 - 37 - 000 - 2013 - 00456 - 01(21717)
Actor: CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. -COVIANDES S.A.
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. La sentencia dispuso:
“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 5075 del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo liquidó a la Concesionaria Vial de los Andes S.A. -COVIANDES S.A.- la contribución parafiscal para la promoción del turismo para el período comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, y de la Resolución No. 6075 del 20 de diciembre de 2012 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, modificando la obligación a pagar.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondiente al período comprendido entre el segundo trimestre del año 2008 y el cuarto trimestre del año 2010 presentadas por la sociedad CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES S.A.-.
TERCERO: No se condena en costas.
CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjese las constancias del caso”.
ANTECEDENTES
La sociedad COVIANDES S.A. presentó las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo por los trimestres de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, en las siguientes fechas:
Trimestre
2007
2008
2009
2010
1
20-04-07
18-04-08
20-04-09
23-04-10
2
17-07-07
17-07-08
16-04-09
19-07-10
3
18-10-07
17-10-08
20-10-09
20-10-10
4
20-01-08
19-01-10
20-01-11
El 12 de febrero de 2010, el 18 de marzo y el 11 de abril de 2011, el Fondo de Promoción Turística de Colombia requirió a COVIANDES para que pagara la contribución para la promoción del turismo correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010.
El 25 de abril de 2011, la sociedad presentó respuesta al anterior acto administrativo.
Mediante la Resolución No. 5075 del 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo liquidó la contribución para la promoción del turismo por los cuatro trimestres del año 2007 al 2010 por la suma de $727.099.209.
Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Resolución No. 6075 del 20 de diciembre de 2012, que modificó el acto recurrido, en el sentido de aceptar la firmeza de las declaraciones del año 2007 y la del primer trimestre del año 2008, lo que generó que determinara el tributo en la suma de $418.810.734.
II) DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, COVIANDES S.A., solicitó:
“PRIMERA. Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas superiores a las que hubieren tenido que sujetarse:
Resolución No. 5075 del 19 de diciembre de 2011 proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “por la cual se liquida el valor de una contribución parafiscal” a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. COVIANDES S.A. NIT. 800.235.872-7 por los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.
Resolución No. 6075 del 20 de diciembre de 2012 “por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 5075 del 19 de diciembre de 2011” emanada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
SEGUNDA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declaren en firme las declaraciones privadas presentadas por la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. COVIANDES S.A. por los mismos períodos”.
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 702, 703, 704, 705 y 730 numeral 2 del Estatuto Tributario. El requerimiento es un requisito previo y obligatorio para la expedición de la liquidación del tributo.
El procedimiento para la declaración, investigación, liquidación y recaudo de la contribución parafiscal para la promoción del turismo corresponde al señalado en el Estatuto Tributario.
El artículo 703 del E.T. indica que ante la presentación de una declaración tributaria procede una liquidación de revisión, previa expedición y notificación en debida forma del requerimiento especial que contenga la voluntad de la Administración de modificar la liquidación privada.
Ese requisito fue omitido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que profirió la liquidación del tributo sin expedir previamente un requerimiento especial.
Las comunicaciones del 12 de febrero de 2010, 18 de marzo y 11 de abril de 2011, no constituyen un acto previo porque no hacen referencia a las liquidaciones privadas ni plantean cuáles son las modificaciones a la contribución declarada.
La falta de cumplimiento de este requisito constituye una violación al debido proceso en tanto esa situación le impidió a la sociedad conocer las razones por las cuales la Administración le desconoció las declaraciones tributarias, así como ejercer el derecho de defensa frente a esa decisión.
Violación de los artículos 730 numeral 4 del Estatuto Tributario y, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo. Falta de motivación de la liquidación de la contribución y de la resolución que resolvió el recurso de reposición
En la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reposición omitieron la explicación de las modificaciones de las declaraciones tributarias.
En esos actos tampoco se señalaron los motivos que llevaron a la Administración a estimar la base gravable de la contribución sobre el transporte de pasajeros, ni el origen de las tasas o peajes considerados como gravados ni los excluidos.
Además, el ministerio afirmó que el contribuyente no había pagado el tributo, lo que desconoce las declaraciones tributarias presentadas por la sociedad.
Violación de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, 3 -parágrafo 4-, 30, 981 y 1000 del Código Civil y, 10 y 11 de la Ley 336 de 1990. Errada cuantificación de la base gravable del tributo
La Ley 1101 de 2006 creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo, en la que se estableció que los concesionarios de carreteras y aeropuertos debían liquidar el tributo con base en el transporte de pasajeros.
Esa ley no gravó los peajes en tanto estos no se recaudan por pasajeros transportados sino por vehículos y categorías.
Los actos demandados pretenden aplicar retroactivamente la nueva base impuesta al tributo por la Ley 1558 de 2012, que sí incluye todas las especies de peajes.
La Corte Constitucional, al declarar exequible la base gravable dispuesta en la Ley 1101 de 2006, precisó que debe tenerse en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes.
Situación que no fue observada en los actos demandados que liquidan la contribución sin señalar cuál es la categoría de peaje que encuadra en la base gravable del tributo. Adicionalmente, desconocen las normas jurídicas que regulan el transporte, en particular, el de pasajeros.
Violación de los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política. Falta de equidad y razonabilidad en la liquidación del tributo
Los ingresos operacionales de COVIANDES que señalan los actos demandados difieren de los obtenidos por la sociedad durante los períodos discutidos. Lo que demuestra una falta de equidad y razonabilidad en la liquidación del tributo.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
Excepciones:
Presunción de legalidad de los actos demandados.
La actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los acusados por lo que se deben declarar ajustados a derecho.
Falta de causa para impetrar la presente acción
Los actos demandados fueron expedidos conforme con el procedimiento y las facultades legales pertinentes, sin que se haya incurrido en causal de nulidad. Como los actos demandados no están incursos en causal de nulidad, no existe causa para demandar.
Inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos de la violación.
Los cargos de la demanda están fundamentados en erróneas interpretaciones legales y es evidente la falta de equidad y la intención de evadir obligaciones tributarias creadas en beneficio general.
Ausencia de ilegalidad de la actuación demandada
No existe ilegalidad en la actuación adelantada por mi poderdante, en tanto fueron expedidos conforme con el procedimiento dispuesto en la ley, y con fundamento en las normas legales aplicables al caso.
“Excepción de ilegalidad sentencia C-037 de 2000
Las resoluciones que generaron el presente proceso gozan de una debida motivación, seria y acorde a la realidad de los hechos”.
En lo de fondo, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
Conforme con los artículos 3 de la Ley 1101 de 2006 y 4 del Decreto 1036 de 2007 es obligación de todos los concesionarios de aeropuertos y carreteras pagar al Fondo de Promoción de Turismo el 2.5 por mil de los ingresos operacionales por transporte de pasajeros.
A la demandante sí se le hicieron requerimientos para que...
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