Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00137-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 25000 - 23 - 37 - 000 - 2012 - 00137-01(20323)
Actor: FUNDA CI O N TEATRO LIBRE DE BOGOTA
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas.
ANTECEDENTES
Por emplazamiento para declarar 2011EE19526 de 9 de febrero de 2011, el Distrito de Bogotá emplazó a la actora para que presentara las declaraciones del impuesto de fondo de pobres por los periodos 2 a 12 de 2006, 1 a 12 de 2007 y 2008 y 2 a 9 de 2009.
Previa respuesta al emplazamiento para declarar, por Resolución 343 DDI -096035 de 14 de marzo 2011, el Distrito Capital impuso a la actora sanción de $203.979.000 por no declarar el impuesto de fondo de pobres por los períodos gravables 2 a 12 de 2006, 1 a 12 de 2007 y 2008 y 2 a 12 de 2009.
Por la Resolución 460DDI113346 de 6 de abril de 2011, se revocó oficiosamente la sanción en lo que respecta a los periodos 10, 11 y 12 del año gravable 2009. Lo anterior, porque el emplazamiento para declarar había sido expedido solamente por los periodos gravables 2 a 12 de 2006, 1 a 12 de 2007 y 2008 y 2 a 9 de 2009. En consecuencia, la sanción por no declarar se redujo a $187.639.000.
Contra la resolución sanción, la actora interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución D.D.I. 010609 de 10 de abril de 2012, en el sentido de confirmar el acto impugnado.
DEMANDA
La FUNDACIÓN TEATRO LIBRE DE BOGOTÁ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:
“[…]
Que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, que se identifican así:
Resolución No. 343-DDI-096035 o 2011EE130246 del 14 de marzo de 2011 de la subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante la que se le impuso a la Fundación Teatro Libre de Bogotá una sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de fondo de pobres.
Dicho acto fue modificado por la Resolución 460DDI113346 del 6 de abril de 2011.
Resolución No. 343 - DDI-010609 y/o 2012 EE 80860 del 10 de abril de 2012, suscrita por el J. de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución señalada en el numeral anterior.
Que en consecuencia se declare que la Fundación Teatro Libre no está obligada al pago del impuesto de pobres por los periodos gravables: dos (2) al doce (12) de 2006; uno (1) al doce (12) de los años 2007 y 2008; y dos (2) al nueve (9) del año 2009.
Que se condene en costas a la entidad demandada”.
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 6, 29, 338 y 363 de la Constitución Política.
Artículo 35 de la Ley 1493 de 2012.
El concepto de la violación se sintetiza así:
1. Violación de los artículos 35 de la Ley 1493 de 2012 y 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia
El artículo 35 de la Ley 1493 de 2012, vigente para cuando el Distrito Capital profirió la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, consagró un beneficio tributario en favor de los contribuyentes cumplidos, consistente en que los productores de espectáculos públicos que durante el año 2011 hubieren pagado los impuestos derogados por dicha ley, entre ellos, el de fondo de pobres, quedarían al día en el pago de todas las obligaciones de los años anteriores y no serían objeto de acción alguna por parte de las administraciones tributarias.
Comoquiera que no existía una norma que estableciera el procedimiento para acogerse a este beneficio, el Distrito Capital debió verificar si el contribuyente que era objeto de un proceso de fiscalización por concepto del impuesto de fondo de pobres había presentado y pagado las declaraciones de ese impuesto por el año 2011, caso en el cual debía abstenerse de continuar con la actuación y, en consecuencia, debía archivar el expediente.
Conforme con el artículo 6 de la Constitución Política, los funcionarios públicos están obligados a cumplir la legislación vigente, independientemente de cualquier consideración que tengan sobre esta. Por lo tanto, al omitir la aplicación del beneficio previsto para los contribuyentes que registraban obligaciones por concepto del impuesto de fondos de pobres y continuar con el proceso sancionatorio, el Distrito Capital violó de manera evidente el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011 y, por ende, el debido proceso de la actora.
Ello, porque la actora presentó las declaraciones del impuesto de fondo de pobres por los períodos 1 al 12 del año 2011, motivo por el cual accedió al beneficio consagrado en el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011.
Cabe aclarar que lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011 tiene como fundamento razones de orden constitucional legal, entre ellas, las siguientes:
Violación del artículo 338 de la Constitución Política, en consideración a que el impuesto de fondo de pobres no tenía un fundamento legal y no estaban determinados en forma clara los elementos del tributo.
Falta de claridad frente a la declaración, pago y recaudo del impuesto.
Significativa afectación económica de las entidades de espectáculos públicos, pues el tributo no consultaba la capacidad contributiva de estas ni de las personas que asistían a las actividades culturales.
2. Violación del principio de legalidad del tributo
El impuesto de fondo de pobres fue creado por el Acuerdo 1 de 1918 sin fundamento legal. Si bien dicho tributo pudo ser válido en vigencia de la Constitución de 1886, en la actualidad no lo es, pues viola el principio de legalidad del artículo 338 de la Constitución Política y configura una situación de inconstitucionalidad sobreviniente.
Comoquiera que no existe una ley que establezca, siquiera de manera sumaria, los elementos del tributo, no es aplicable la sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995, citada por la Administración, en la que se indicó que para la creación de un impuesto no se requería que la ley que lo autorizaba definiera en forma precisa los sujetos, hecho generador y base gravable del tributo. Además, en sentencia de 22 de febrero de 2001, exp. 12591, el Consejo de Estado señaló que el artículo 338 de la Constitución Política exige al legislador, creador del impuesto nacional, departamental o municipal, que fije directamente los elementos del tributo.
Por lo demás, el artículo 17 de la Ley 72 de 1926, que supuestamente convalidó el tributo, no hace referencia, en particular, al impuesto de fondo de pobres.
Por lo anterior, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política.
3. Falta de reglamentación e inaplicabilidad del impuesto
El artículo 3 del Acuerdo 1 de 1918 dispuso que la Alcaldía de Bogotá debía reglamentar cómo hacer efectivo el impuesto de fondo de pobres. No obstante, hasta el momento esa reglamentación no se ha expedido.
En efecto, el Decreto 352 de 2002 no reglamentó el citado impuesto. Simplemente se limitó a compilar en una sola normativa el contenido del citado impuesto y de otros tributos.
Ante la inexistencia de reglamentación, el tributo no puede hacerse efectivo y, en consecuencia, es improcedente exigir su declaración y pago. Por lo mismo, no puede imponerse una sanción por incumplir una obligación que no existe.
4. Falta de competencia de la Secretaría de Hacienda para adelantar el cobro del impuesto
Mediante el Acuerdo 33 de 1938, el Distrito Capital cedió el recaudo del impuesto de fondo de pobres a la Beneficencia de Cundinamarca y por Resolución 429 de 2005, modificada por la Resolución 438 del mismo año, se dio por terminado el contrato de cesión, lo que implicó que el Distrito Capital asumió de nuevo el recaudo, administración y control del impuesto.
Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es ilegal e inconstitucional que se delegue en terceros la administración, recaudo y cobro de un impuesto, pues esa facultad es indelegable y debe ser adelantada en forma directa por el sujeto activo del tributo. Además, si por acuerdo se autorizó al Alcalde para ceder el recaudo del tributo a la Beneficencia, se requería adelantar el mismo trámite para que la Alcaldía retomara el control del impuesto.
Por lo anterior, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá no tiene competencia para liquidar y cobrar el impuesto de fondo de pobres.
5. Falta de progresividad del impuesto
El impuesto de pobres es regresivo en la medida en que no consulta la capacidad de pago del contribuyente o sujeto pasivo, pues toma como base gravable el valor de la venta de la boletería sin tener en consideración los costos y gastos en que incurre el realizador del espectáculo para vender las entradas. En consecuencia, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, así :
El artículo 1 del Acuerdo 1 de 1918 creó el impuesto de fondo de pobres destinado a proteger a las personas desprovistas de recursos que ejerzan la mendicidad, recogiéndolas en casas de beneficencia. Y el artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001 dispuso que para el citado tributo se aplica la normativa sancionatoria y procedimental establecida para el impuesto de espectáculos públicos.
En sentencia de 9 de junio de 2006, el Consejo de Estado declaró la legalidad del citado tributo y precisó que la creación irregular de este, hecha por el Acuerdo 1 de 1918, fue...
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