Concepto nº 11001-03-06-000-2016-00066-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 14 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658121157

Concepto nº 11001-03-06-000-2016-00066-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 14 de Septiembre de 2016

Ponente:EDGAR GONZALEZ LOPEZ
Fecha de Resolución:14 de Septiembre de 2016
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
RESUMEN

PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION - Concepto / PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION - Alcance del deber de información de las autoridades administrativas / DEBER DE INFORMACION - Materialización del concepto de democracia participativa / PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION - Rol activo de la ciudadanía en la actividad administrativaSi se considera que la expresión “proyectos específicos de regulación” hace referencia al sentido específico de regulación económica-social, debe concluirse que se trataría de propuestas de actos administrativos generales y abstractos o de reglamentos dirigidos a fijar o ajustar ex ante, las reglas de juego de una actividad determinada de un sector económico particular para garantizar el derecho a la competencia y proteger un interés general específico de un sector calificado como servicio público. Este concepto abarcaría, por ejemplo, las propuestas de normas de carácter técnico especializado, como lo serían los proyectos de resoluciones expedidas por las comisiones de regulación. Es importante destacar que los referidos proyectos se limitarían a los actos administrativos de carácter general y abstracto, pues una interpretación que incluyera también a los de contenido particular y concreto haría ineficaz e ineficiente la actividad de la administración, toda vez que implicaría que todos los actos administrativos, aun los que corresponden a una situación concreta o particular, tendrían que ser publicados y sujetos a un periodo de observaciones antes de su promulgación definitiva, lo cual haría irrazonablemente lenta la actividad estatal. Para el efecto, las normas del CPACA consagran expresas disposiciones para que en la actuación de la administración de contenido particular sean citadas las personas que puedan verse afectadas por la futura decisión, con el fin de garantizar sus derechos. Por su parte, si la expresión “proyectos específicos de regulación” se determina a la luz del sentido general del término regulación, debe concluirse que dichos proyectos hacen referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social. A juicio de la Sala, esta aproximación es la que debe acogerse, pues: i) es coherente y hace efectivo el principio democrático y la democracia participativa que acoge la Constitución de 1991, ii) está acorde con una interpretación sistemática de otras normas del ordenamiento nacional, iii) materializa los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica que guían la actividad administrativa, iv) es afín con los conceptos de gobernanza y buen gobierno, y v) permite mejorar la calidad regulatoria en Colombia. (…) Íntimamente ligado al principio democrático, se encuentra el concepto de democracia participativa, el cual busca que el ciudadano no sea excluido del debate, análisis y definición de los asuntos que afectan su diario vivir, así como tampoco de los procesos políticos que impactan a la colectividad. De ahí que el individuo tenga un papel activo en el proceso de toma de decisiones de la administración que demanda la existencia de mecanismos, más allá del escenario electoral, que permitan su efectiva intervención en dicho proceso. (…) La importancia de la intervención del ciudadano en la determinación de la voluntad de la administración ha dado lugar a la democratización de la acción administrativa, en virtud de la cual el ciudadano no se limita a tener un papel pasivo dentro del marco de la actividad administrativa, sino que por el contrario, asume un rol activo en la determinación de las políticas públicas. (…) Para la Sala es claro que la expresión “proyectos específicos de regulación” a la luz del Decreto Número 1609 de 2015 no se refiere exclusivamente a reglamentos de carácter técnico o a aquellos proferidos con el propósito de expedir una regulación económica-social ex ante, pues se incluyen, entre otros, los actos administrativos relativos a: i) los decretos y resoluciones que van a ser expedidos por un Ministerio o Departamento Administrativo y que deben contar con la firma del Presidente de la República y ii) las resoluciones que no requieren firma del Presidente de la República y las promulgadas por las demás entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. No hay duda que esta interpretación de la expresión “proyectos específicos de regulación” para el caso del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, encuentra sustento en el artículo 2º de la misma ley. (…) Precisamente, el artículo 8º, no sólo integra la primera parte del Código, sino que también impone expresamente el deber de publicidad a “las autoridades”, las cuales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, deben entenderse como los organismos y entidades allí señaladas. Por lo tanto, al ser aplicable el artículo 8º a los organismos y entidades indicados en el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, muchas de las cuales no tienen la competencia para expedir reglamentos técnicos, ni fueron creadas con el propósito exclusivo de expedir una regulación económica-social. Por el contrario, sí gozan de la facultad de proferir actos administrativos de contenido general y abstracto, por lo cual, debe concluirse que el concepto de “proyectos específicos de regulación” al que se refiere la norma, corresponde al sentido general del concepto de regulación, esto es, al de contenido normativo.PROCESO DE PRODUCCION NORMATIVA - Participación ciudadana / PARTICIPACION CIUDADANA EN EL PROCESO DE PRODUCCION NORMATIVA - Fundamento legal y constitucionalLa participación ciudadana en el proceso de toma de las decisiones de la Administración encuentra reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional, legal y administrativo. Fundamento constitucional: En esta dirección, las disposiciones de la Carta Política... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero pone nte: EDGAR GONZALEZ LOPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001- 03-06-000-2016-00066-00(229 1)

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

El Ministerio de Justicia y del Derecho consulta a la Sala acerca del alcance de lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 frente a la potestad reguladora y reglamentaria de la administración.

I. ANTECEDENTES

En el escrito de la consulta, el Ministerio de Justicia y del Derecho presentó a la Sala las siguientes consideraciones:

1. En el año 2013 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicó un estudio sobre política regulatoria en Colombia, a través del cual se realizaron una serie de recomendaciones para la fijación de una política regulatoria formal, explícita, obligatoria y “dentro del gobierno completo”, que establezca procedimientos, instituciones y herramientas que permitan contar con una regulación de calidad.

2. Dentro de las herramientas de buena política regulatoria señalados por la OCDE se encuentra el referente a la consulta pública. En este sentido, se indicó que Colombia debe:

“Desarrollar e implementar estándares obligatorios sobre el uso de la consulta pública como medio para hacer partícipes a los ciudadanos, las empresas y la sociedad civil en el proceso regulatorio y obtener mejores resultados de política pública”.

3. Con el propósito de acoger las recomendaciones de la OCDE y cumplir con la política de mejora normativa adoptada en el documento CONPES 3816 de 2014, se está trabajando en un proyecto de acto administrativo que establezca y desarrolle los criterios para la participación de la ciudadanía en la expedición de normas, y en particular, en lo referente a la consulta pública de los actos administrativos reglamentarios y regulatorios expedidos por entidades de la Rama Ejecutiva.

4. Dentro del ordenamiento nacional es posible identificar varias disposiciones que permiten enmarcar reglas dirigidas a permitir la participación de la ciudadanía en el proceso de expedición de normas. Entre estas se destacan: i) el artículo 4º de la Ley 489 de 1998, ii) el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho formula las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿Es viable en virtud de los artículos 4 de la Ley 489 de 1998 y 3 de la Ley 1437 de 2011 desarrollar parámetros que permitan la efectiva participación de los ciudadanos o grupos de interesados, en el proceso de elaboración de normas de carácter reglamentario y regulatorio?

2. ¿En qué casos y bajo qué condiciones los actos de carácter reglamentario expedidos bajo la potestad concedida por el artículo 189.11 constitucional al Presidente de la República tienen a su vez un carácter regulatorio?

3. ¿Qué debe entenderse como “proyectos específicos de regulación”?

4. ¿El deber de suministrar al público información completa y actualizada de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia exclusiva a las normas expedidas por las autoridades competentes en ejercicio de la potestad regulatoria?

5. ¿El deber de que trata el artículo en mención se aplica también en relación a las normas que tengan una vocación reglamentaria expedida en virtud de la potestad concedida en el artículo 189.11 constitucional?

6. ¿El plazo ordenado por el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 podrá ser establecido por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa?

II. CONSIDERACIONES

Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, la Sala considera oportuno referirse a las siguientes materias: i) el concepto de regulación, ii) los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica, eficacia, economía y celeridad, iii) las doctrinas de gobernanza, buen gobierno y calidad regulatoria, y a iv) la potestad reglamentaria.

A. El concepto de regulación

El término “regulación” no ha sido definido de forma unívoca por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, es posible entender este concepto a partir de un sentido general y un sentido específico.

A continuación se pasa a exponer cada uno de ellos.

1) El concepto de regulación en sentido general: la regulación como norma jurídica

La doctrina extranjera, en una concepción general del término regulación, la concibe como una norma jurídica, y por tanto, la actividad de regular como la potestad de promulgar dichas normas. En esta misma dirección, se han pronunciado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Justamente, en la sentencia C-675 de 2005 se indicó:

“Se observa que esta disposición no consagra dicha competencia de regulación, o sea, el establecimiento de reglas, normas o disposiciones jurídicas de carácter general o abstracto, y que, en cambio, prevé que la Secretaría de Educación realice la evaluación, en coordinación con la asociación de instituciones educativas privadas debidamente acreditada, a que esté afiliado el establecimiento educativo, o en forma exclusiva, en el caso de no estar afiliado el establecimiento” .

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado en decisión del 20 de octubre de 2014, al definir la noción de regulación señaló:

Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades. Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa ”.

La Sección Cuarta de esta Corporación al precisar el término advirtió:

“Conviene aquí hacer una precisión de tipo conceptual relativa a los términos “reglamentación” y “regulación”, sobre los cuales existe discusión en cuanto a su naturaleza y características. La producción de normas jurídicas de carácter general hace parte de la función pública normativa del Estado que, para la consecución de sus fines, se ve precisado a expedir. La ley, desde el punto de vista formal, esto es, la expedida por el Congreso, es una de las expresiones de esa actividad o función “reguladora” del Estado. Pero existen otras. El presidente de la República, las asambleas departamentales, los concejos municipales, las comisiones de regulación, y otras entidades estatales, expiden también normas que tienen las mismas características de generalidad y que igualmente son abstractas e impersonales, tal cual la ley formal. Así pues, se puede decir que la regulación o, con mayor precisión, la función reguladora, es el género de la competencia del Estado de imponer normas jurídicas. Y de esa categoría general hacen parte, en un primer nivel, la Constitución misma, luego las leyes del Congreso en sus diferentes categorías (leyes orgánicas, estatutarias, leyes marco y leyes comunes). Como ley también funge el producto de la potestad legislativa extraordinaria del Presidente de la República, esto es, los decretos leyes. Pero la regulación no solo se da por virtud de las leyes o de la función legislativa propiamente dicha, puesto que una función parecida también contribuye a la regulación, esto, es, la función reglamentaria que encabeza el P. de la República y que desciende y se extiende hacia y por otros órganos como las comisiones de regulación, las asambleas, los concejos, los organismos autónomos, etc” .

2) El concepto de regulación en sentido específico: la regulación como una forma de intervención en la economía para alcanzar los fines del Estado mediante la garantía del derecho a la competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos

Una segunda aproximación al concepto de regulación propuesta por la doctrina es aquella que la entiende como una forma de intervención del Estado en la economía, postura que también ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana.

En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado”, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios.

En línea con lo anterior, se ha indicado que la regulación del Estado es necesaria para: i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros.

El término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos, implica, no sólo la promulgación de normas jurídicas de contenido general y abstracto, sino también la utilización de otros instrumentos tales como la expedición de actos administrativos de carácter particular , el reconocimiento de incentivos económicos, la inversión de recursos, la entrega de información, el otorgamiento de autorizaciones o permisos, la vigilancia de la actividad, la imposición de sanciones administrativas y la definición de tarifas, entre otras medidas.

De ahí que se haya señalado que el...

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