Auto nº 11001-03-27-000-2016-00004-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658121337

Auto nº 11001-03-27-000-2016-00004-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Septiembre de 2016

PonenteJORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 11001-03-27-000-2016-00004-00(22324)

Actor : O.A.V.

Demandado : MIN ISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PU BLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERG I A

FALLO

En Bogotá, el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), a las 2.30 de la tarde, el Magistrado Ponente declara abierta la audiencia inicial en el proceso de la referencia, cuyo objeto es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas, por lo que las intervenciones se deberán centrar en esos aspectos.

Esta audiencia no es el escenario para que las partes o los terceros aclaren, corrijan o adicionen la demanda o la contestación. Tampoco es el momento para que las partes o terceros intervinientes soliciten o aporten pruebas.

I.- ASISTENTES

Se deja constancia que a la diligencia comparecen:

Por la parte demandante

O.A.V., identificado con cédula de ciudadanía No. 70.569.685.

Adicionalmente, se reconoce personería para actuar al profesional J.R.A.R., El identificado con la T.P.: 70177 y la cédula de ciudadanía No. 79.487.813, en los términos del poder conferido y allegado en esta audiencia.

Por la parte demandada

2.1.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Iniciada la audiencia no se presentó el apoderado del Ministerio. Siendo las 2.40 pm hace presencia el abogado D.I.R.M., identificado con cédula de ciudadanía No. 91.216.867 y tarjeta profesional No. 45.408.

2.2.- El Ministerio de Minas y Energía, representado por el abogado C.A.Á.P., identificado con cédula de ciudadanía No. 7.713.138 y tarjeta profesional No. 152.629.

Por BRE Colombia Investments LP

El doctor H.H.B., identificado con cédula de ciudadanía No. 79.157.666 y tarjeta profesional No. 45.194.

Por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El doctor H.Á.R., Director (e) de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.522.678 y tarjeta profesional No. 181.223.

Por el Ministerio Público

El doctor Á.J.M.R., Procurador Sexto delegado ante el Consejo de Estado.

II.- SANEAMIENTO DEL PROCESO

No se observan circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso.

III.- DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS

De la carencia de objeto o agotamiento normativo de los actos acusados

1.1.- El Ministerio de Minas y Energía y BRE Colombia Investments LP consideran que los actos acusados no se encuentran produciendo efectos jurídicos, por lo que no procede un pronunciamiento judicial sobre su validez.

1.2.- El Despacho ya resolvió el asunto al denegar la solicitud de amparo cautelar formulada en la demanda. De ahí que las partes y los intervinientes deban estarse a lo dispuesto en esa oportunidad, más cuando no existe un argumento nuevo por examinar. Por esto, no prospera la excepción.

Ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control

2.1.- Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la nulidad del artículo 137 del CPACA no procede para discutir la legalidad del acto de adjudicación. Esa pretensión debe formularse mediante nulidad y restablecimiento del derecho o en controversias contractuales, según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2.2.- La excepción se resolverá de manera desfavorable, porque es procedente demandar en nulidad el acto de adjudicación. En efecto:

2.2.1.- La regulación aplicable es la del CPACA, que cambia las reglas del CCA. Esto excluye la aplicación de las pautas jurisprudenciales referidas por el Ministerio, al estructurarse sobre codificaciones que no regulan la materia objeto de estudio, tal como sucede con la Ley 80 de 1993 y el CCA, modificado por la Ley 446 de 1998.

2.2.2.- El CPACA permite demandar en nulidad los actos previos al contrato dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del contrato, en los términos de los artículos 137 y 138 ibídem.

2.2.3.- El acto de adjudicación se demandó en los términos del artículo 137 del CPACA porque: i) se atacó 6 días después de su expedición, esto es, sin que expirara el término legal de 4 meses; y, ii) no se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo en favor del actor o de un tercero, según las pretensiones de la demanda.

Improcedencia de la acción por habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

3.1.- Para el Ministerio de Minas y Energía debió acudirse a una acción popular, pues lo pretendido es la protección de derechos e intereses colectivos -defensa del patrimonio público, libre competencia económica y moralidad administrativa-.

Además, estima que no se demostró la vulneración de derechos o intereses colectivos, pues el Consejo de Estado descartó la cuestión al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 1609 de 2013.

3.2.- La excepción no prospera. Primero, porque lo pretendido es la defensa del orden jurídico, para lo cual resulta procedente el mecanismo de nulidad del artículo 137 del CPACA; aspecto que se confirma por las pretensiones anulatorias de la demanda.

Segundo, porque el trámite impartido al proceso es el que corresponde, esto es, el general fijado por el CPACA.

Improcedencia del medio de control frente a las acciones adquiridas por BRE

4.1.- BRE Colombia Investments LP considera improcedente el medio de control de nulidad, pues no es viable el decreto de medidas de restablecimiento sobre el capital accionario adjudicado.

Todo, porque los artículos y 10 (parágrafo 1º) de la Ley 964 de 2005 impiden que las acciones sean objeto, entre otras, de medidas de restablecimiento del derecho, judiciales o administrativas (incluidas las cautelares), siempre que, como sucede en el caso concreto, sean adquiridas a título de buena fe exenta de culpa o constituyan órdenes de transferencias de valores aceptadas por el sistema de compensación y liquidación.

4.2.- La excepción no se orienta a la corrección de una irregularidad que afecte el nacimiento y/o normal desarrollo del proceso, sino a la discusión de un aspecto relacionado con el fondo del asunto (la procedencia, o no, de restablecimiento del derecho). Por esto no prospera como excepción previa, sin perjuicio de que en la sentencia se examine su mérito como argumento de fondo.

Ausencia de legitimación en la causa por activa

5.1.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que el accionante no estaba legitimado para solicitar la nulidad de los actos demandados, pues no intervino en el proceso de venta de Isagen.

Esa calidad es necesaria, a su juicio, si se considera que la Corporación ha decidido demandas de simple nulidad interpuestas por oferentes, no por terceros ajenos a los procesos de enajenación del capital accionario público. Así lo hizo en el año 2010 (exp. 19526) al resolver la pretensión de simple nulidad interpuesta por uno de los participantes del proceso de venta de Isagen, aprobado en el año 1999.

5.2.- La excepción no prospera. El actor sí está legitimado para solicitar la nulidad de los actos acusados. Según lo previsto en el artículo 137 del CPACA, “toda persona...

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