Sentencia nº 13001-23-33-000-2013-00299-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658121741

Sentencia nº 13001-23-33-000-2013-00299-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Septiembre de 2016

Fecha08 Septiembre 2016
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radica ción número: 13001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00299 - 01 ( 1085-14 )

Actor: H.C. DE ARIAS Y J.A.G.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Determinar la viab ilidad d el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte en combate y establecer si se deben devolver las sumas reconocidas por concepto de compensación .

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 21 de agosto de 2015, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos interpuesto por la partes demandante y demandada contra la Sentencia de 9 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los señores H.C. de A. y J.A.G. en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

H.C. de A. y J.A.G., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentaron demanda con el fin de que se declare lanulidad de la Resolución 7403 de 28 de septiembre de 2012, a través del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional les negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el señor J.E.A.C. (q.e.p.d.).

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 15 de abril de 1999, fecha en que falleció el señor J.E.A.C. (q.e.p.d.), en los términos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo; la abstención de ordenar cualquier reembolso de dinero pagado como compensación la muerte del mencionado señor; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de los demandantes, así:

Señaló que los señores H.C. de A. y J.A.G. son los padres del señor J.E.A.C. (q.e.p.d.), quien ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 3 de marzo de 1995 y, a partir del 16 de septiembre de 1996, siguió la actividad militar como soldado voluntario; no obstante, el 15 de abril de 1999 mientras realizaba actividades de registro en los montes de la Serranía del Municipio de San Pablo (Bolívar), fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero del ELN.

Expresó que mediante Resolución 1011 de 5 de octubre de 1999 el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consideró que la muerte del señor J.E.A.C. (q.e.p.d.) fue en combate por acción directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Por lo anterior, a través de la Resolución 1493 de 17 de abril de 2000 el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional les reconoció a los padres del causante el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte equivalente a 4 años de haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Comentó que el 1º de agosto de 2012 solicitó ante a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo pero por medio de la Resolución 7403 de 28 de septiembre de 2012 la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le negó tal petición bajo el argumento de que el Decreto No. 2728 de 1968 no estableció este beneficio.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230; L. 131 de 1985, artículo 3; 100 de 1993, artículo 46, Decretos 2728 de 1968, artículos 8 y 10; 370 de 1991, artículo 3; 1211 de 1990, artículos 158, 185 y 189.

Como concepto de violación de las normas invocadas, los demandantes consideraron que los actos acusados están viciados de nulidad por las siguientes razones:

En su sentir, se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensión de sobreviviente, máxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

Enunció que la finalidad de la citada prestación es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que dependían económicamente del causante en el mismo grado de seguridad social y económica con la que contaba cuando éste vivía. Al respecto, el Consejo de Estado ha defendido esta tesis señalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden público y como consecuencia de ello les conceda una compensación, pero no se les conceda una pensión porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad.

Pidió, en caso de no ser reconocidas las mesadas pensionales desde la ocurrencia de los hechos, que se aplique la prescripción establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 donde se establece que este fenómeno se configura una vez han transcurrido 4 años.

1.3 Contestación de la demanda.

El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos.

Argumentó que al momento de la muerte del señor J.E.A.C. (q.e.p.d.) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, razón por la que se reconocieron las prestaciones a que había lugar a través de la Resolución 1493 de 17 de abril de 2000.

Destacó que el citado señor al momento de su fallecimiento tenía la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el régimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunció que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”.

1.4 La sentencia apelada .

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante Sentencia de 9 de octubre de 2013, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en los términos que establece el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 aplicando la prescripción a las mesadas causadas con anterioridad al 1º de agosto de 2008 y con la correspondiente indexación; indicó que se debía dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; condenó en costas a la entidad demandada; y, pidió que se descontara de las sumas adeudadas, la suma cancelada por concepto de compensación. Lo anterior con fundamento en lo siguiente.

Expresó que el Consejo de Estado ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garantías constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social.

Indicó que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestación, para que en su lugar, se aplique el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

Agregó que los anteriores argumentos cobran firmeza cuando se observa que mediante Decreto 2070 de 2003 el Gobierno Nacional dispuso que en el caso de muerte en servicio activo de un soldado profesional, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

Dispuso, de un lado, que como el causante prestó el servicio durante 4 años, 1 mes y 17 días, el monto de la pensión de sobrevivientes sería del 50% de las partidas establecidas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 en la medida en que laboró menos de 12 años; y por otro, el pago que se efectuó por compensación por muerte se debe descontar de la suma reconocida.

El recurso de apelación .

Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación con fundamento los siguientes argumentos:

Parte demandante :

La sentencia que profirió el A - quo debe confirmarse salvo el numeral octavo, el cual ordena descontar lo pagado por compensación, puesto que no es posible que se manifieste que el acto administrativo que negó la pensión contaría los principios constitucionales, cuando se evidencia un trato discriminatorio hacía el causante al momento en que se le retira a los beneficiarios tal reconocimiento.

Parte demandada .

Señaló que no era posible demandar la Resolución 7403 de 28 de septiembre de 2012 puesto que la situación jurídica fue definida mediante la Resolución 1493 de 17 de abril de 2000 sin que contra ésta se interpusiera recurso...

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