Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00436-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658121941

Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00436-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Septiembre de 2016

EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Fecha01 Septiembre 2016
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera p onente: S.L.I.V. LEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 73001 - 23 - 33 - 000 - 2013 -00436- 01 (1777- 14)

Actor: E.B.B.

Demandado : NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Trámite: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Asunto: En el contrato de obra pública a precio global están incluidos los costos indirectos los cuales deben contar con certificado de disponibilidad / el auto que corre traslado a alegatos en el proceso disciplinario ordinario se notifica por estado y solo tiene recurso de reposición / la versión libre no es un medio de prueba porque no es recibida bajo la gravedad de juramento / en el término de prescripción de la acción disciplinaria solo es obligatorio proferir y notificar el fallo de primera o única instancia

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 21 de agosto de 2015, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor E.B.B. contra la sentencia de 26 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

1.2 La demanda y sus fundamentos

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor E.B.B., a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 29 de agosto y 30 de noviembre de 2012 proferidos por la Procuraduría Provincial de Chaparral y la Procuraduría Regional de Tolima, por medio de los cuales fue sancionado con tres (3) meses de suspensión del ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Prado - Tolima e inhabilidad especial por el mismo término.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada a: i) suprimir del sistema SIRI de la Procuraduría General de la Nación la anotación de la sanción disciplinaria, ii) pagar la suma de $ 3.000.000, por concepto de honorarios del profesional del derecho que lo representó en las diligencias disciplinarias, iii) pagar una suma equivalente a 100 salarios smlmv por concepto de perjuicios morales, iv) actualizar las condenas anteriores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y v) pagar las costas del proceso.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

Señaló el apoderado del demandante que el señor E.B.B., en su calidad de Alcalde Municipal de Prado (Tolima), el 21 de septiembre de 2007 celebró un contrato de obra pública a todo costo, por un valor de $ 296.650.800 para la ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural “V.L. - Prado” con el ingeniero J.E.C..

Indicó que la Procuraduría Provincial de Chaparral Tolima, mediante auto de 18 de noviembre de 2010 abrió investigación disciplinaria contra el señor E.B.B., por la suscripción del mencionado contrato de obra civil a todo costo, argumentando que éste negocio jurídico no contaba con certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) ni certificado de registro presupuestal (CRP), con los cuales garantizar el pago de $ 30.901.144 correspondiente a los costos indirectos que hacían parte del valor total del contrato.

Relató el apoderado del demandante que la Procuraduría Provincial de Chaparral Tolima mediante auto de 13 de junio de 2011 ordenó escuchar en versión libre al señor E.B.B. enviando la comunicación respectiva a su lugar de residencia pese a que para esa fecha éste se encontraba privado de la libertad en la Cárcel de Picaleña, lo cual impidió su práctica y que, mediante auto de 26 de abril de 2012 le formuló pliego de cargos por haber incurrido a título de dolo en la falta grave de incumplimiento de los deberes del cargo, en relación con la contratación estatal (numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002).

Manifestó el apoderado del demandante que, en la etapa de descargos del proceso disciplinario el señor E.B.B. a través de abogado solicitó a la Procuraduría Provincial de Chaparral recibiera su versión libre, sin embargo esta no se pudo practicar por la inasistencia de su apoderado a la diligencia. Ante esta situación la Procuraduría Provincial de Chaparral mediante auto de 31 de julio de 2012 decidió prescindir de la práctica de la versión libre y corrió traslado a la etapa de alegatos de conclusión.

Mencionó que mediante escrito de 23 de agosto de 2012 el señor E.B.B. solicitó la nulidad de la actuación disciplinaria por haberse pretermitido la práctica de la versión libre, la cual fue decidida negativamente por la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima en el fallo de primera instancia donde se le sancionó con tres (3) meses de suspensión del ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término.

Afirmó el apoderado del demandante que el señor E.B.B., interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue resuelto por la Procuraduría Regional de Tolima mediante fallo de 30 de noviembre de 2012 por el cual confirmó la sanción disciplinaria.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:

Los artículos 1,2,5,6,15,16,21,23,25,28,29,83,90,122,123,124 y 209 de la Constitución Política.

Los artículos 3,10, 66, 67, 87, 91 y 138 la Ley 1437 de 2011.

Los artículos 6,7,8,9,14,17,19,20,21,143 numeral 2 y 3, 30,92,142,146,147, de la Ley 734 del año 2002.

Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:

Vulneración del debido proceso y derecho de defensa. Afirmó el apoderado del demandante que la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima, vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque: a) mediante el auto del 31 de julio de 2012 pretermitió la práctica de la versión libre y no dio la oportunidad de controvertir esa decisión y b) resolvió la solicitud de nulidad presentada contra toda la actuación disciplinaria en el fallo de primera instancia, pese a que de conformidad con el artículo 147 de la Ley 734 de 2002 esta debía resolverse en providencia separada dentro de los cinco (5) días siguientes a su interposición.

Interpretación errónea de los hechos que dieron lugar a la investigación. Indicó el apoderado del demandante que, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia incurrieron en una interpretación errónea de los hechos que dieron lugar a la investigación, por cuanto no tuvieron en cuenta que el contrato de obra a todo costo no incluía el valor de los costos indirectos ($ 30.901.144), dado que estos serían ejecutados por el municipio del Prado, motivo por el cual no era necesario CDP ni CRP para amparar este valor.

Prescripción de la acción disciplinaria. Manifestó al apoderado del demandante que en el proceso disciplinario que le adelantó la Procuraduría General de la Nación tuvo lugar la prescripción de la acción disciplinaria, pues de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 trascurrieron más de cinco (5) años desde el hecho que dio lugar a la falta disciplinaria -celebración del contrato de obra pública de fecha 21 de septiembre de 2007 sin CDP- hasta la notificación del fallo disciplinario de segunda instancia -30 de noviembre de 2012-.

1.2 Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos:

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto al cargo de vulneración del debido proceso por la falta de práctica de la versión libre, señaló que: a) de acuerdo con los artículos 92 y 130 de la Ley 734 de 2002 la versión libre no es un medio probatorio sino un derecho del disciplinado, b) la diligencia de versión libre no se pudo llevar a cabo por la actitud dilatoria del disciplinado y c) el auto de 31 de julio de 2010 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral por el cual dio traslado para alegatos de conclusión es de trámite y no podía ser objeto de impugnación o traslado alguno.

En relación con el cargo de indebida interpretación de los hechos que dieron lugar a los fallos disciplinarios acusados, señaló que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal es una exigencia para aquellos compromisos contractuales que adquieren las entidades públicas y que el contrato suscrito por el actor como alcalde del municipio de Prado - Tolima necesitaba CDP y CRP para amparar el valor de los costos indirectos.

Afirmó que la fuente de financiación para la ejecución del contrato de obra a todo costo provenía por una parte de los recursos otorgados por el Banco Agrario por valor de $ 234.858.550 y por otra parte del pago de los denominados costos indirectos (dirección de obra, asesoría ambiental y comunitaria) por valor de $ 30.901.144 provenientes de recursos del Municipio del Prado, tal como consta en la cláusula séptima del contrato, por lo cual se requería Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP).

El apoderado de la entidad demandada indicó respecto del cargo de prescripción de la acción disciplinaria que el Consejo de Estado ha señalado que ésta se interrumpe con el fallo disciplinario de primera instancia, por lo cual, en el caso del actor al haberse proferido esa decisión dentro de los cinco (5) años señalados por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 no se configuró la...

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