Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00123-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Fecha | 30 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BA RCENAS
Bogotá D.C., treinta (30) agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000 - 23 - 27 - 000 - 2011 - 00123-01 ( 19658 )
Actor: INTERNACIONAL DE DESARR OLLO HOTELERO S.A. INDETEL S.A.
Demandado: SECRETARI A DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante apoderado judicial, contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda instaurada contra la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
El 12 de diciembre de 2007, la Oficina de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió el emplazamiento No. ED-2007-PEE-656275, en el que invitó a I. a presentar la declaración correspondiente a la participación por plusvalía del predio ubicado en la AC 26 102 20 de la ciudad de Bogotá. Dicho emplazamiento fue respondido el 16 de enero de 2008.
El 3 de octubre de 2009, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos, expidió la Resolución No. DDI 238127, mediante la que liquidó de aforo la participación en plusvalía del predio ubicado en la AC 26 102 20 de la ciudad de Bogotá, con un saldo a cargo de Indetel por $6.918.461.000.
El 22 de enero de 2010, la demandante presentó recurso de reconsideración, resuelto negativamente el 3 de diciembre de 2010, mediante la Resolución No. DDI 271576.
ANTECEDENTES PROCESALES
LA DEMANDA
Indetel S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló, mediante apoderado judicial, las siguientes pretensiones:
“3.1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
Que se declare en la sentencia que ponga fin a este trámite, y con efecto de cosa juzgada, la NULIDAD de los siguientes actos administrativos:
3.1.1. Por tratarse de un acto administrativo decisorio, Resolución No. DDI 271576 del 3 de diciembre de 2010, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de la Dirección Distrital de Impuestos, `por la cual se resuelve un recurso de reconsideración.
3.1.2. Resolución No. DDI 238127 del 30 de octubre de 2009, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección distrital de Impuestos, `por la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo' al contribuyente INDETEL S.A.
3.2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión de declaración de nulidad solicitada, se restablezca el derecho a la sociedad INTERNACIONAL DE DESARROLLO HOTELERO S.A. - INDETEL S.A., declarándose en la sentencia:
3.2.1. Que mi cliente no tiene obligación de pagar el tributo denominado PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA.”
Normas violadas
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Constitución Política: artículos 29, 229 y 338
Código Contencioso Administrativo: artículos 3, 35, 59 y 62
Decreto Distrital 807 de 1993: artículos 60 y 103
Ley 388 de 1997: artículos 73 a 90.
Concepto de la violación
La demandante sustentó el concepto de la violación en tres cargos que se resumen de la siguiente manera:
La Resolución No. 0528 del 9 de junio de 2006, por medio de la que se liquidó el efecto plusvalía, y que sirvió de base para la liquidación oficial de aforo, no fue notificada debidamente, ya que no se surtió el procedimiento de notificación establecido en la Ley 338 de 1997.
Luego de citar el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, que regula el procedimiento para la liquidación del efecto plusvalía, sostuvo que la Secretaría Distrital de Planeación no publicó el edicto del que trata esa norma. Que no existe constancia de la publicación en el plenario, lo que implica que la Resolución No. 00528 del 9 de junio de 2006 no produjo efectos, no es eficaz, no es exigible al contribuyente debido a la indebida notificación.
Que tampoco se inscribió dicha resolución en el folio de matrícula inmobiliaria del predio, como lo manda el artículo 81, razón por la que el bien nunca fue afectado en el sentido de restringir la transferencia de dominio.
La licencia de urbanismo y construcción fue expedida, pero nunca fue ejecutada. El predio nunca adquirió un mayor valor como consecuencia de la acción urbanística.
La demandante sostuvo que, el 9 de diciembre de 2005, la Curaduría Urbana No. 2 expidió la Resolución No. 05-2-0415 por medio de la que aprobó la licencia de urbanización y construcción sobre el predio de Indetel. Que, sin embargo, pese a que existía autorización para desarrollar el proyecto urbanístico, la sociedad demandante nunca ejecutó las obras para las que solicitó la licencia, lo que significa que el mayor valor adquirido por la participación en plusvalía a raíz de la expedición de la licencia nunca se generó.
Que, en ese orden, el hecho de que se hubiera efectuado la declaración y pago del precálculo del efecto plusvalía no quiere decir que se haya causado efectivamente el tributo.
Respecto de la liquidación de aforo.
Dijo que la Secretaría de Hacienda liquidó de manera incorrecta el efecto plusvalía. Que vulneró el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, pues, según la norma, el área objeto de participación es el área útil del predio. Que según se aprecia en la Resolución 05-2-0415 del 9 de diciembre de 2009, que aprobó la licencia de construcción del predio objeto del efecto plusvalía, ese inmueble tiene un área útil de 5.967, 66 M2. Que, sin embargo, el Distrito Capital liquidó el efecto plusvalía sobre un área de 10.087,26 M2, que corresponde al área construida de los sótanos.
La Dirección Distrital de Impuestos determinó incorrectamente la sanción por no declarar
La demandante adujo que la liquidación de aforo carece de motivación, toda vez que no especificó la forma en la que liquidó la sanción por no declarar. Que, además, se estimó un término de 48 meses de periodo de retardo en el pago del tributo, sin justificación alguna.
Indicó que la sanción fue calculada por el Distrito Capital a partir del 30 de octubre de 2005, sin ninguna razón, por cuanto para la fecha no había ocurrido ningún hecho que diera lugar a la exigibilidad de la participación en la plusvalía objeto de discusión. Que, por el contrario, el artículo 8 del Decreto Distrital 84 de 2004 establece la exigibilidad del tributo desde el momento de la expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza la destinación del inmueble a un uso más rentable.
Que, en este caso, la licencia de construcción fue expedida el 9 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, la participación en plusvalía sería exigible a partir de esta última fecha y no desde el 30 de octubre del mismo año. Que, entonces, no se puede calcular la sanción por no declarar la participación en plusvalía desde antes de la existencia del acto que liquida la participación.
Y que no obstante lo previsto en el artículo 8 del Decreto Distrital 8 de 2004, el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 788 de 1997 establece que la participación en plusvalía se hace exigible a partir de la resolución que liquida definitivamente el efecto plusvalía. Que, para el caso concreto, la obligación sería exigible a partir de la notificación de la Resolución 528 de 2009, hecho que nunca ocurrió.
Que, por todo lo anterior, debe declararse la nulidad de los actos demandados y la consecuente improcedencia de la sanción impuesta.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Administración Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Sobre la notificación de la Resolución 528 de 2006, que liquidó el efecto plusvalía.
En cuanto a la presunta falta de notificación de la Resolución 528 de 2009, sostuvo que sí fue notificada en debida forma, como puede comprobarse en las publicaciones efectuadas en el diario La República los días 10, 11, 17, 18, 19, 24, 25 y 26 de junio de 2006.
Que, además, la sociedad, mediante apoderado, solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital la revocatoria directa de algunos actos administrativos, entre los que está la Resolución 00528 de 2006. Que la petición de revocatoria fue resuelta mediante la Resolución 1662 de 2010. Que esto demuestra que la Resolución 528 de 2006 sí fue notificada en debida forma y que se encuentra debidamente ejecutoriada.
Sobre el hecho generador del efecto plusvalía
El Distrito Capital expuso ampliamente la normativa que regula la plusvalía, para concluir que el hecho generador del gravamen de participación en la plusvalía es la autorización específica, esto es, la licencia de urbanismo o construcción o la expedición de los certificados de derechos de construcción.
Que, en ese sentido, el elemento plusvalía lo determinará el mayor valor del predio que se obtiene, bien sea en virtud del incremento del metro cuadrado de terreno, generado por el cambio de uso o incorporación al suelo urbano, o la mayor edificabilidad representada por la edificabilidad potencial del predio, medida en metros cuadrados de construcción. Que ese mayor valor lo establece planeación con base en el mejor uso que se va a dar a los predios o la mayor edificabilidad, pero no consulta la circunstancia real de si el propietario del predio le da o no el uso más rentable o si utiliza o no el derecho a la mayor edificabilidad.
Que, en otras palabras, “lo que se grava es el mejor uso o la mayor edificabilidad autorizados en la respectiva actuación urbanística y no el mejor uso o mayor edificabilidad realizados”.
Sobre la liquidación del efecto plusvalía y la sanción por no declarar
El Distrito Capital precisó que el valor del metro cuadrado del predio lo fijó la...
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