Sentencia nº 54001-23-31-000-2011-00291 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 30 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 54001-23-31-000-2011-00291(20833)
Actor : COLOMBIA MOVIL S.A.A E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA
FALLO
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en lo que se refiere al monto de la sanción liquidada, y ordenó al Municipio de O. a realizar una nueva liquidación.
ANTECEDENTES
Hechos de la demanda
1.1.- La Secretaría de Hacienda Municipal de O., Norte de Santander, profirió emplazamiento por no declarar el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los años 2005 a 2009, con fundamento en la prestación de servicios de telefonía móvil por parte de Colombia Móvil S.A. E.S.P. a través de cinco antenas ubicadas en su jurisdicción.
1.2.- Colombia Móvil S.A. E.S.P. contestó el emplazamiento, e indicó que no era sujeto pasivo del tributo porque el servicio de telefonía no se grava en el lugar de ubicación de las antenas, comoquiera que es en el sitio en que se instalan los “switches” donde se causa la obligación, pues son estos los que permiten la intercomunicación entre los usuarios.
1.3.- El ente demandado expidió la Resolución No. 1011065 de febrero 7 de 2011, en la que impuso sanción por no declarar ICA, por cuatro mil quinientos noventa y tres millones, seiscientos ochenta y siete mil novecientos treinta y cinco pesos ($4.593.687.935).
1.4.- Inconforme con tal decisión, la actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 101115 de junio 3 de 2011, que declaró prescrita la obligación correspondiente al año 2005, y confirmó en lo demás el acto inicial.
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“ Que se declare la nulidad de los actos demandados.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho se declare que:
a) Colombia Móvil S.A. E.S.P. NO es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de O. por la prestación del servicio de telefonía móvil.
b) No procede la sanción por no declarar impuesta por dicho Municipio de O. en contra de mi representada, que se hayan fundamentado en las Resoluciones demandadas. ”
Normas violadas y concepto de la violación
La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 29, 95-4, 338 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 59 de la Ley 788 de 2002; 683 del E.T.; 264 de la Ley 223 de 1995; y 22, 36 y 288 del Acuerdo Municipal 44 de 1998.
En el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
1.- El impuesto de Industria y Comercio para la telefonía móvil celular se causa en el territorio en que se presta el servicio. En vista de que se trata de una actividad con cobertura nacional, para determinar el lugar en el que se concreta, debe acudirse al criterio fijado por el Consejo de Estado, según el cual, lo importante es establecer dónde se lleva a cabo la parte esencial del proceso.
En esas condiciones, teniendo en cuenta que el objeto del servicio de telefonía es comunicar a dos o más usuarios, solo hasta el momento en que se establece la conexión entre estos, puede entenderse prestado el servicio. Esa etapa se surte en las estaciones que cuentan con conmutador o “switch”; luego, es en dichos lugares en los que se causa la obligación tributaria.
Toda vez que Colombia Móvil S.A. no tiene instalado conmutador en el Municipio de O., es claro que allí no es sujeto pasivo del ICA.
2.- En todo caso, la actuación de Colombia Móvil S.A. fue de buena fe, pues obró conforme con los conceptos 237 de 1996 y 5981 de 2001 de la Unidad de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y 1203 de 2010 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, según los cuales, lo que determina la causación del ICA en el servicio de telefonía es la ubicación de los “switches”.
3.- La tesis de la Secretaría de Hacienda del Municipio de O. sobre la configuración de la obligación tributaria en razón de la ubicación de antenas de telefonía celular, apareja una doble imposición, porque respecto de una misma llamada, “…que previo a su perfeccionamiento mediante el switch, utilice varias antenas…ubicadas en diferentes jurisdicciones” se causaría el impuesto en los diversos municipios en los que estas-las antenas- se encuentren.
4.- La telefonía móvil celular no está gravada con ICA en el Municipio de O.. Así se desprende de la descripción que hace el Acuerdo Municipal 44 de 1998 de las actividades de servicios sujetas al tributo, en tanto no la incluye dentro de estas.
5.- El ente demandado calculó la sanción con fundamento en criterios arbitrarios, no contemplados en la ley. En efecto, la administración tomó el 1.5% de los ingresos brutos percibidos por Colombia Móvil S.A. en todo el territorio nacional por concepto de prestación de servicios de telecomunicaciones; esto es, gravó recursos obtenidos en otras jurisdicciones, y además, aplicó un porcentaje que no tiene sustento legal.
En consecuencia, se valió de un método de renta presuntiva diseñado para el impuesto de renta, que difiere de las características del ICA. Lo anterior, pese a que el artículo 288 del Acuerdo Municipal 44 de 1998 expresamente señala que la sanción por no declarar el ICA corresponde al 2% del valor de los ingresos brutos del respectivo periodo.
Adicionalmente, el Municipio de O. no expuso las razones por las que fijó el monto de la sanción en esas condiciones, lo que vulnera el derecho de defensa de la demandante, toda vez que no puede oponerse a una determinación sin conocer su motivación. Tampoco tuvo en cuenta la certificación otorgada por el revisor fiscal, en la que consta que no obtuvo ingresos por el servicio de telefonía en el municipio durante los años objeto de discusión.
6.- La sanción impuesta es desproporcionada. Todo, porque i) su monto es superior al 10% del promedio de ingresos brutos obtenidos por la empresa en el periodo 2005 a 2009 en el Distrito Capital de Bogotá, donde recibe la mayoría de sus ingresos, como lo acredita la certificación que en ese sentido expidió el revisor fiscal, y ii) en el Municipio de O. solo hay instaladas cinco antenas de telefonía.
Oposición
1.- El Municipio de O. contestó la demanda de la referencia, y señaló que el servicio de telefonía celular está gravado con ICA en los términos del artículo 36 del Estatuto de Rentas Municipal (Acuerdo 44 de 1998), que se refiere al usufructo del espacio electromagnético.
En este caso, la sociedad Colombia Móvil S.A. realiza el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio, porque usufructúa el espacio electromagnético mediante cinco antenas o estaciones base instaladas en el municipio.
2.- Precisó, que los conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los que se refirió la demandante fueron reevaluados en el Concepto No. 040003-05 de diciembre 27 de 2005, y este aclaró que la ubicación de la antena determina la configuración del impuesto, porque es dicho elemento el que permite a los usuarios conectarse a la red de telefonía.
3.- Finalmente manifestó que la sanción fue calculada con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues se estableció teniendo en cuenta la renta presuntiva de los periodos anteriores al que fue objeto de fiscalización, certificados por el revisor fiscal. Todo, de acuerdo con las facultades que para tales efectos confiere el artículo 51 del Acuerdo 44 de 1998 y 756 del E.T.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en lo que respecta a la cuantificación de la sanción, pues concluyó que esta fue liquidada con un procedimiento distinto al que prevé el Estatuto de Rentas Municipal.
Advirtió que el tributo sí se causó, pues la “territorialidad del impuesto de industria y comercio en la prestación del servicio de telefonía móvil se determina por el lugar en donde se encuentran ubicadas las antenas”. No obstante, la sanción por no declarar debía calcularse de acuerdo con los parámetros del artículo 288 del...
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