Sentencia nº 54001-23-31-000-2011-00282 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Fecha | 30 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI O N CUARTA
Consejero p onente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 54001-23-31-000-2011-00282 01 (22091)
Actor: COMUNIC ACION CELULAR S.A. COMCEL S.A.
Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 14 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:
“Primero: Declárese (sic) la nulidad de los actos administrativos Resolución Sanción por no declarar Nº1011064 de fecha 7 de febrero de 2011 y la Resolución Nº101114 del 3 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña.
“Segundo: A título de restablecimiento del derecho, Condénase al Municipio de O. a devolver a Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A. las sumas que dicha sociedad haya pagado al Municipio por concepto de la sanción impuesta a que se refiere el presente proveído, debidamente indexadas. En caso de que no se haya hecho efectiva dicha sanción, Declárese (sic) que Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A. no debe pagar suma alguna al Municipio de O. por concepto de sanción por no haber presentado declaraciones de impuesto de industria y comercio por los periodos gravables 2006 a 2009”.
ANTECEDENTES
La Secretaría de Hacienda Municipal envió a la actora el oficio persuasivo Nº00003 del 14 de enero de 2010 para que, voluntariamente, presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por prestar el servicio de “telefonía móvil celular”, en esa jurisdicción.
En la respuesta, la demandante informó que, en ese municipio, no había desarrollado actividades gravadas por lo que no estaba obligada a presentar las declaraciones requeridas. Previa inspección tributaria y requerimiento de información, la Administración le envió el Emplazamiento por no declarar Nº0009 del 29 de septiembre de 2010, otorgándole un mes de plazo para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y la sobretasa bomberil, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Dentro del plazo otorgado, la actora insistió en lo dicho en la respuesta inicial.
Luego, mediante la Resolución Nº1011064 de 7 de febrero de 2011, la autoridad tributaria impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, por la prestación del servicio de telefonía móvil celular, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, equivalente al 10% de los ingresos brutos causados en esa jurisdicción, conforme al numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario. Para calcular el monto de la sanción, determinó la base así:
“… del valor de los ingresos registrados en los libros de contabilidad en las cuentas 414560-Servicio telefónico y la cuenta 4175-devoluciones en ventas el valor de los ingresos gravables de estas cuentas, extraídos de los libros de contabilidad y que aparece en los folios del expediente Nº0037, es la base gravable, para aplicar el uno y medio por ciento (1.5%) como proporción de ingresos operacionales gravados a nivel municipal de O., para cada uno de los años dejados de declarar. Del total neto de estas cuentas se toma el 10% como ingresos brutos de quien persiste en el incumplimiento.
“Ver cálculo base para sanción por no declarar
PUC - CALCULO INGRESOS PRESUNTOS OCAÑA:
414560
Servicio telefónico
4175
devoluciones en ventas
Ingreso neto gravado
Presunción de ingresos gravados
414560
Ingresos gravados proporcional O.
1,5%
417505
D.. En ventas proporcional O.
1,5%
41
Ingreso gravable presuntos en Ocaña
PUC
2.004
2.005
2.006
2.007
2.008
414560
1.070.453.274.767
2.740.379.784.417
4.047.572.054.251
4.901.653.813.014
5.057.434.981.777
4175
6.828.525.754
40.469.754.300
109.870.790.424
174.710.467.987
98.074.722.084
1.063.324.749.013
2.699.910.030.117
3.937.701.263.827
4.726.943.345.027
4.959.360.259.693
Base
Base
Base
Base
Base
414560
16.052.299.122
41.105.696.766
60.713.580.814
73.524.807.195
75.861.524.727
417505
102.427.886
607.046.315
1.648.061.856
2.620.657.020
1.471.120.831
41
15.949.871.235
40.498.650.452
59.065.518.957
70.904.150.175
74.390.403.895
Año
gravable
Base gravable según
art. 643 E.T.N. numeral 2
% ingreso
bruto
Monto sanción
plena según
art. 643 E.T.N.
Sanción
reducida al
10% según
art. 643 E.T.N
Parágrafo 2
Ingresos brutos
proporcional periodo
gravable
inmediatamente
anterior
Art. 643
numeral 2
E.T.N.
2005
15.949.871.235
10%
1.594.987.124
159.498.712
2006
40.498.650.452
10%
4.049.865.045
404.986.505
2007
59.065.518.957
10%
5.906.551.896
590.655.190
2008
70.904.150.175
10%
7.090.415.018
709.041.502
2009
74.390.403.895
10%
7.439.040.390
743.904.039
Totales según art. 643 del E.T.N.
26.080.859.472
2.608.085.947
Contra el acto anterior, la demandante interpuso el recurso de reconsideración, que fue desatado mediante la Resolución Nº101114 del 03 de junio de 2011, en la que, dispuso:
“1-) Declárase en firme el siguiente acto administrativo proferido por la Secretaría de Hacienda del municipio de Ocaña Norte de Santander: Resolución sanción por no declarar Nº1011064 de 7 de febrero de 2011, por la cual se impone sanción por no declarar el impuesto municipal de industria y comercio por los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 a la empresa Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. E.S.P.
“2-) Declárase prescrita por vencimiento del término de cinco años, la sanción por no declarar correspondiente al año gravable 2005 incluida en la resolución sanción 1011064 de 7 de febrero de 2011.
“3-) En consecuencia y de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia fíjase en la suma de veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco millones ochocientos setenta y dos mil trescientos cuarenta y ocho pesos moneda corriente (M/CTE) ($24.485.872.348) el valor a pagar por concepto de sanción por no declarar impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. E.S.P. por los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009”.
DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
“Primero.- Que son nulos los siguientes actos administrativos:
1º.- La resolución Nº1011064 del 7 de febrero de 2011, por medio de la cual la Secretaría Municipal de Ocaña impuso una sanción a la Compañía COMCEL por no haber presentado declaración de impuesto de industria y comercio, por los años y en las cuantías que se determinan a continuación:
Año
Valor
2005
$ 1.594.987.124
2006
4.049.865.045
2007
5.906.551.896
2008
7.090.415.018
2009
7.439.040.390
Total
$26.080.859.472
“2º.- La resolución 101114 del 3 de junio de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de O. confirmó la sanción por no declarar a que se refiere el punto anterior, por los años 2006 a 2009 y revocó por prescripción extintiva la sanción correspondiente al año 2005, dejando el valor total de la sanción en la cantidad de $24.485.872.348.
“Segundo.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Compañía que represento COMCEL no está obligada a pagar sanción alguna por no haber presentado declaraciones de industria y comercio al municipio de O. por los años 2006 a 2009”.
Indicó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 287 de la Constitución Política
Artículos 742 del Estatuto Tributario
Artículos 195 y 196 del Código de Régimen Político y Municipal
“Los artículos relativos al impuesto de industria y comercio del Acuerdo 44 de 1998 del Municipio de O. contentivo del Estatuto Tributario de tal Municipio, que estaba vigente en los años 2006 a 2009”.
Desarrolló el concepto de la violación, así:
Indicó los argumentos del municipio para imponer la sanción, luego los refutó y, enseguida, planteó aquellos en que sustenta la demanda, que se concretan a lo siguiente:
Comcel no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, por los periodos en cuestión, por lo que no está obligado a presentar las declaraciones exigidas, en consecuencia, la sanción impuesta es improcedente.
El servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que se “produce la conexión”, esto es, en el que se encuentra ubicado el switch o conmutador que permite la conexión entre quien hace la llamada y quien la recibe. En Ocaña, la empresa no tiene instalado switch, por ende, en ese municipio, no presta el servicio de telefonía móvil celular, al no hacerlo, no se configura el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio.
La Constitución Política consagra que los municipios pueden cobrar los impuestos autorizados por la ley. Los artículos 195 y 196 del Código de Régimen Político y Municipal permiten el cobro del impuesto de industria y comercio sobre los ingresos obtenidos por las actividades gravadas, desarrolladas en la respectiva jurisdicción municipal.
La autoridad tributaria local debe definir el hecho gravado para determinar el lugar en que se presta el servicio de telefonía celular, así como la forma de integrar la base de liquidación del gravamen, por lo que, mientras en Ocaña no sea proferido acto en este sentido, las autoridades municipales están imposibilitadas de cobrar el tributo por dicho servicio en esa jurisdicción.
No basta con fijar la tarifa para el uso del...
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