Concepto nº 11001-03-06-000-2016-00128-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 19 de Agosto de 2016
| Fecha | 19 Agosto 2016 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: G.A.B. ESCOBAR
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001- 03-06-000-2016-00128-00(2307)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
El Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a esta Sala sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para convocar autónomamente concursos públicos de méritos y ejercer funciones de cobro coactivo para recuperar los costos que las entidades deben asumir por la realización de dichos procesos de selección.
I. ANTECEDENTES
Según el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes antecedentes:
1. De acuerdo con el artículo 130 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo responsable de la administración de la carrera administrativa de los servidores públicos.
2. En virtud de lo anterior, la Ley 909 de 2004 establece que la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra encargada de fijar los lineamientos generales de los concursos públicos de méritos, elaborar las convocatorias, adelantar los procedimientos de selección y realizar las demás actividades orientadas a ese fin.
3. Sin perjuicio de lo anterior, el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 establece que la convocatoria a los concursos públicos de méritos deberá estar suscrita por la CNSC y la entidad cuyos cargos van a proveerse, lo que implica un deber de coordinación entre ellas. En el caso particular de la entidad que requiere proveer sus cargos, su participación es necesaria por razones de planeación y presupuestales, pues a ella le corresponde asumir una parte de los costos del proceso de selección.
4. Para efectos de lo anterior, tradicionalmente se suscribía un convenio entre la CNSC y la entidad cuyos cargos debían proveerse, lo que permitía cumplir con los deberes de planeación y apropiar los recursos necesarios para el proceso de selección.
5. Actualmente la CNSC ha entendido que puede realizar directamente la convocatoria a los concursos públicos de méritos con la sola certificación de Oferta Pública de Empleos expedida por la entidad, la cual contiene la relación de los cargos de carrea vacantes que deben ser provistos a través de concurso. De este modo “la CNSC ha convocado a concurso empleos vacantes de las entidades sin que la convocatoria haya sido suscrita por el jefe del organismo, tal como establece la ley, con base únicamente en la oferta pública de empleos, sin que exista una planeación previa con la entidad y sin que ésta cuente con las apropiaciones presupuestales correspondientes”.
6. De otra parte, en cuanto a los costos de los procesos de selección, en principio la ley ordena que se cubran con las tasas que se cobran a los participantes, cuyo recaudo corresponde a la CNSC; lo no cubierto con esos recaudos le corresponde asumirlo a la entidad que requiere proveer los empleos, para lo cual debe cumplir los principios de legalidad del presupuesto y gasto público, particularmente en el sentido de hacer las apropiaciones presupuestales necesarias y contar con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal antes de iniciar el respectivo proceso de selección.
En este orden “se considera que no sería procedente que la CNSC convoque a concurso en forma unilateral, los empleos de carrera vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, sin que para el efecto existan las apropiaciones presupuestales respectivas y el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal para ordenar el gasto y, en razón de ello, efectuar el registro presupuestal respectivo”. Preocupa especialmente al organismo consultante que esa actuación -la convocatoria unilateral al concurso por parte de la CNSC sin que previamente se hayan hecho las correspondientes apropiaciones presupuestales que demanda el proceso de selección- comporte para las entidades públicas beneficiarias de los concursos “una violación del principio de legalidad del presupuesto” y constituya “un hecho cumplido originado en la decisión de un tercero, cuyo pago está expresamente prohibido en la ley. “
7. Resalta la consulta que si bien las entidades están obligadas a sufragar los costos de los procesos de selección en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, “la obligación debe generarse como consecuencia de procesos de selección convocados por la CNSC en los términos de la Ley 909 de 2004, es decir, con una convocatoria suscrita conjuntamente con el jefe de la respectiva entidad y siempre y cuando se cuente con los recursos apropiados para la vigencia fiscal correspondiente”.
8. Finalmente, el organismo consultante señala que la CNSC está expidiendo actos administrativos en los que declara obligaciones económicas a cargo de las entidades por razón de los costos asociados a los procesos de selección y, con base en ellos, adelanta procesos de cobro coactivo, lo cual, a su juicio, no tiene un fundamento normativo claro.
Con base en lo anterior, SE PREGUNTA:
“1. ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil puede convocar a concurso los empleos de carrera vacantes de las entidades públicas regidas por la Ley 909 de 2004, sin que éstas hayan tenido participación en las etapas de planeación de los concursos y sin que la convocatoria esté suscrita por el jefe del respectivo organismo o entidad?
2. ¿ La certificación expedida por el jefe del organismo, respecto de la oferta pública de empleos, con fundamento en la cual la CNSC hoy convoca a concurso, suple la suscripción de la convocatoria a que se refiere el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004?
3. ¿ La Comisión Nacional del Servicio Civil puede convocar a concurso los empleos de las entidades sin que exista en sus presupuestos la apropiación presupuestal que garantiza los recursos para sufragar los gastos que conlleva el proceso de selección?
4. ¿ En virtud del artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede crear a cargo de las entidades obligaciones para cuyo cumplimiento no exista la debida apropiación presupuestal , derivadas de los procesos de selección en cuya planeación y convocatoria no participó la entidad y ejecutarlas coactivamente para lograr el pago de estas obligaciones? ”
II. CONSIDERACIONES
Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes que se acaban de presentar, los diferentes problemas planteados por el organismo consultante se refieren al alcance de las competencias de las Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en materia de convocatorias a concursos públicos de méritos, en particular en lo referente a la posibilidad de que las mismas sean hechas unilateralmente por ese organismo, sin la participación de la entidad que requiere proveer los cargos de carrera administrativa (pregunta 1), en cuyo caso se consulta además si la certificación de Oferta Pública de Empleos expedida por cada entidad es documento suficiente para abrir tales convocatorias (pregunta 2). Derivado de lo anterior surge entonces la inquietud de hasta dónde la CNSC es competente para ordenar unilateralmente que las entidades hagan las apropiaciones presupuestales que requieren los procesos de selección y para cobrar coactivamente dichas sumas, aún si no estaban presupuestadas (preguntas 3 y 4).
Para la resolución de estos problemas la Sala se referirá previamente a tres temas centrales que plantea la consulta: (i) la competencia administrativa como expresión del principio constitucional de legalidad; (ii) el principio de planeación y legalidad del gasto y su importancia para el adecuado funcionamiento del Estado; y (iii) el concurso público de méritos como elemento definitorio del carácter participativo de la Constitución Política.
Con base en lo anterior se revisarán de manera detallada las diferentes competencias previstas en la Constitución y en la ley en materia de concurso público de méritos y se resolverán los interrogantes que presenta el organismo consultante.
La competencia administrativa como expresión del principio de legalidad
Uno de los elementos definitorios del Estado moderno es la sujeción de sus autoridades al principio de legalidad. La idea de que el ejercicio del poder no puede corresponder a la voluntad particular de una persona, sino que debe obedecer al cumplimiento de normas previamente dictadas por los órganos de representación popular, es un componente axiológico de la Constitución Política de 1991, en la cual se define expresamente a Colombia como un Estado social de derecho (artículo 1) basado en el respeto de las libertades públicas y la defensa del interés general (artículo 2).
Esta declaración de principios a favor del respeto por la legalidad se refleja directamente en varias otras disposiciones constitucionales según las cuales (i) los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de funciones (artículo 6); (ii) ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley (artículo 121); y (iii) no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento.
Sobre la importancia del principio de legalidad en la formulación del Estado social de derecho la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“4.1.1. La definición de Colombia como un Estado de Derecho implica, entre muchas otras cosas, que la actuación de las autoridades públicas debe sujetarse a la prescripción legal. Este deber de sujeción constituye una de las expresiones más importantes del principio de legalidad: implica que el comportamiento que desplieguen los órganos del Estado para alcanzar sus fines, debe sujetarse a las condiciones que para ello se hubieren establecido en las normas que disciplinan su actuación. Ese...
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