Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00091-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Agosto de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658123825

Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00091-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Agosto de 2016

Fecha03 Agosto 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

Consejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIA (E)

Bogotá D. C, tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 25000 - 23 - 37 - 000 - 2012 -00091- 01 (20487)

Actor: COMISION NACIONAL DE TELEVISIO N

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la Sentencia del 10 de julio de 2013, por la cual la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el acto administrativo que determinó los aportes parafiscales del 3% a cargo de dicha parte, por los meses de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero a abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero y abril a diciembre de 2009, abril y junio a diciembre de 2010.

Dicho fallo dispuso:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Nº 1439 del 14 de septiembre de 2011 por medio de la cual el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF determinó a cargo de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-CNTV la obligación por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de cancelar durante los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero a abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero y abril a diciembre de 2009, y abril y junio a diciembre de 2010, según la liquidación de aportes Nº 182970 del 25 de mayo de 2011, que hace parte integral de la misma, más los intereses corrientes liquidados a 26 de agosto de 2006, más los que se generen diariamente; y de la Resolución 2216 del 22 de diciembre de 2011, que confirmó la anterior.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Comisión Nacional de televisión CNT liquidó y pagó en debida forma al ICBF los aportes parafiscales correspondientes a los periodos objeto de los actos anulados, y ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, la devolución a la Comisión Nacional de Televisión - CNTV -, de la suma cancelada por concepto de las obligaciones impuestas en los actos anulados, más el interés legal del 6% desde la realización del pago hasta la fecha en que devuelva el valor cancelado.”

ANTECEDENTES

Al tenor de las Leyes 27 de 1974 (art. 2º), 7ª de 1979 (arts. 39 (Nº 4) y 40), 89 de 1988 (art. 1º) y 1066 de 2006, así como del Decreto 2388 de 1979, todos los empleadores deben pagar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, un aporte parafiscal equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios, dentro de los plazos legalmente establecidos, so pena de asumir intereses moratorios, a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera.

De acuerdo con el Reglamento Interno de Cartera del ICBF (Resolución 384 del 11 de febrero de 2008) y el procedimiento para fiscalización y cobro del aporte parafiscal (Resolución 0731 del 5 de marzo de 2008), el Coordinador del Grupo de Recaudo de la Regional Bogotá de la misma entidad expidió la Liquidación de Aportes Parafiscales Nº 182970 del 25 de mayo de 2011.

Dicha liquidación determinó que la Comisión Nacional de Televisión adeudaba la suma de $340.175.087 por concepto de aportes parafiscales, de los cuales $240.284.925 correspondían al capital y $135.890.162 a los intereses.

Con base en ello, la directora de la misma regional expidió la Resolución Nº 1439 del 14 de septiembre de 2011, por la cual determinó y ordenó pagar al ICBF la suma de $204.284.925, a título de aportes debidos por los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero, marzo, abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero de 2009 y abril a diciembre de 2009, abril de 2010 y junio a diciembre de 2010, más la suma de $157.542.207 por los intereses moratorios causados a 26 de agosto de 2011.

Esa decisión fue confirmada mediante Resolución Nº 2216 del 22 de diciembre de 2011, en sede del recurso de reposición interpuesto.

DEMANDA

La Comisión Nacional de Televisión solicitó la nulidad de la resolución que determinó los aportes parafiscales a su cargo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara al demandado devolver las sumas recibidas por concepto de dichos aportes, junto con los intereses moratorios generados a 26 de agosto de 2011 y los diarios que correspondieren a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera.

Invocó como violados los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política; 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 de la Ley 89 de 1988, 12 (lit. g) de la Ley 182 de 1995 y 49 de la Ley 789 de 2002. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis:

El régimen salarial y prestacional de los empleados de la CNTV y de los miembros de su junta directiva, es el mismo que tienen los miembros de la Junta Directiva y demás empleados del Banco de la República, de conformidad con la Ley 182 de 1995.

La Resolución Nº 079 de 1996 estableció el régimen de vacaciones de los empleados de la CNTV y dispuso que ellas son un descanso remunerado y un derecho laboral que persigue preservar su salud física y mental.

Según la Resolución Nº 006 de 1995, modificada por la Resolución Nº 078 de 1996, las prestaciones de los servidores de la comisión son las primas semestrales, la prima de vacaciones, el auxilio de cesantía y los intereses sobre la misma.

Las primas semestrales se pagan cada seis meses y equivalen al valor de dos sueldos y medio, e incluyen la prima de servicios. La prima de vacaciones se paga por las vacaciones anuales causadas y es equivalente a los días de sueldo que establece la Resolución Nº 079 de 2006.

Según la mencionada Resolución 078, el factor prestacional resulta de primas semestrales, prima de vacaciones, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas y, por su parte, la Resolución 079 dispuso que el factor de liquidación de la prima vacacional aumenta a partir de los cinco años de servicios a la Comisión.

La prima vacacional de los empleados que devengan salario integral está comprendida en la liquidación de los factores que integran dicho salario.

La CNTV no realiza aportes sobre vacaciones indemnizadas o compensadas de funcionarios con salario integral y, según la Subdirección de Recursos Humanos de la misma entidad, el cálculo de aportes parafiscales se hace sobre el 70% del salario integral, precisamente porque la indemnización o compensación de vacaciones se hace sobre el mismo tope; en esa medida, no habría lugar a hacer ningún reajuste.

El Acta 660 de 2011 en la que se fundamentó el acto demandado, prevé que su destinatario puede no estar de acuerdo con la misma permitiéndole contradecirla mediante el respectivo recurso de reposición. Es decir que el acta no obliga al pago inmediato de aportes parafiscales.

En ningún caso el salario integral puede ser inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes más el factor prestacional; este tampoco puede ser inferior al 30% de dicha cuantía, y no está exento de los aportes parafiscales liquidados sobre el porcentaje base del 70%.

Por lo demás, se insiste, la prima de servicios no hace parte del factor salarial por lo cual no debe tenerse en cuenta para los pagos de aportes parafiscales, según se deduce de los artículos 127 y 128 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990, pues la base de cotización es sólo el salario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El ICBF no contestó la demanda oportunamente.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal anuló el acto demandado, junto con aquél que lo confirmó.

Previa alusión al marco legal sobre aportes parafiscales al ICBF, al régimen legal de la demandante y a la relación de pruebas aportadas al expediente, anotó que la base de liquidación de dichos aportes corresponde a todos los pagos realizados por los diferentes elementos que integran el salario, incluyendo los pagos en descansos remunerados como las vacaciones. También precisó:

El salario integral corresponde al 100% del sueldo, más el 30% de las prestaciones sociales, de modo que éste último no se encuentra incorporado en el salario pactado.

El legislador estableció que la base para liquidar aportes parafiscales sobre salarios integrales es del 70% de lo que cancelan los empleadores por dicho valor y no previó ninguna distinción al respecto. El hecho de que los salarios integrales sean base para remunerar vacaciones no modifica la base de cotización de aportes parafiscales dispuesta en la ley para ese tipo de salarios.

Aunque el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 señala que el 70% de las vacaciones canceladas a trabajadores con salario integral también integran la base de liquidación de aportes parafiscales, debe entenderse que hacen parte de ésta, máxime cuando ese pago corresponde al valor del salario cuando el empleado no está laborando, en uso de su derecho al descanso remunerado.

El Régimen de Vacaciones de los empleados de la CNTV - Resolución Nº 079 de 1996 -, dispuso que durante su periodo de descanso, ellos reciben el sueldo ordinario que estén devengando. Siendo ello así, no existe ninguna razón para que los aportes parafiscales sobre las vacaciones que ascienden

al mismo valor del salario integral se liquiden sobre el 100%, cuando los aportes sobre dicho salario se limitan al 70%.

De acuerdo con la Ley 21 de 1982, las prestaciones sociales no hacen parte de la nómina de salarios para liquidar aportes parafiscales, y según el régimen especial de la CNTV (Ley 182 de 1995 y Resoluciones Nº 006 de 1995 y 078 de 1996), la prima de servicios es una prestación social que, por lo mismo, no integra dicha nómina, sin que a tal entidad le correspondiera probar ese tratamiento legal.

La inexigibilidad de las sumas liquidadas por el acto demandado, hace que aquéllas...

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