Sentencia nº 11001-03-27-000-2015-00027-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Agosto de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 1 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ
Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 11001-03-27-000-2015-00027-00 (21635)
Demandante: GASEOSAS HIPINTO S.A.S.
Demandado: NACIO N - U NIDAD DE ADMINISTRACION ESPECIAL DI RECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
FALLA
Procede la Sección a estudiar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Hipinto S.A.S. contra la sentencia del treinta (30) de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso promovido por la hoy demandante contra la DIAN (U.A.E.).
ANTECEDENTES
Hechos
La Sección clasifica los hechos de la demanda en tres grupos: i) los relativos a la determinación de la obligación tributaria, ii) los relacionados con la discusión judicial de los actos de determinación de la obligación tributaria, y iii) los registrados por fuera del proceso judicial en el que se profirió la sentencia que se revisa.
1.1.- Determinación de la obligación tributaria.
Mediante liquidación oficial de revisión nro. 242412011000019, la DIAN modificó la declaración sobre renta y complementarios del año gravable 2008 presentada por Gaseosas del Cesar S.A. Para lo que interesa al caso, no aceptó la deducción de pérdidas por enajenación de derechos fiduciarios, derivada del negocio adelantado con K. en el marco de Acuerdo suscrito para salvar a Coltejer.
Esa determinación se recurrió el veinte (20) de junio de 2011. Además, se solicitó la intervención del Comité Técnico de que trata el parágrafo del artículo 560 del Estatuto Tributario (en adelante E.T.), para revisar el proyecto de decisión del recurso antes de su resolución definitiva.
Por medio de la resolución nro. 900.049 del veintiocho (28) de mayo de 2012, se confirmó la decisión de negar la deducción de las pérdidas por la enajenación de derechos fiduciarios. Dicho acto no se refirió a la solicitud de intervención del Comité Técnico del artículo 560 E.T.
1.2.- Discusión Judicial de los actos de determinación de la obligación tributaria.
G.H.S.A.S. demandó la nulidad de los actos mediante los cuales se determinó la obligación tributaria, entre otros cargos, porque se desconoció el debido proceso: en la decisión del recurso de reconsideración no participó o intervino el Comité Técnico relacionado, aun cuando se solicitó su intervención y se cumplía con la cuantía fijada en el artículo 560 E.T..
El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las pretensiones en sentencia del 30 de enero de 2014. Con base en la copia del recurso de reconsideración allegado por la DIAN al contestar la demanda, concluyó que la sociedad demandante no había solicitado la intervención del Comité Técnico del artículo 560 E.T.
Esa providencia no se recurrió. Su ejecutoria se verificó el veintiuno (21) de febrero de 2014.
1.3.- Actuaciones registradas fuera del proceso tramitado y decidido por el Tribunal Administrativo del Cesar.
En ejercicio del derecho de petición, el representante legal de G.H.S.A.S. solicitó copia del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión nro. 242412011000019; documento que se le entregó el siete (07) de octubre de 2013.
El veintinueve (29) de septiembre de 2014, presentó denuncia penal por la posible comisión del delito de falsedad material en documento público. Adujo la alteración del texto del recurso de reconsideración presentado por la sociedad, pues se reemplazó el folio 19 del escrito original por uno en el que se suprimió el aparte en el que se solicitó la intervención del Comité Técnico del artículo 560 E.T. También hizo referencia a diferencias en la distribución topográfica de cada uno de los documentos.
Por último, el veinticinco (25) de noviembre de 2014 y el diecinueve (19) de enero de 2015 se realizaron análisis periciales para determinar la autenticidad del documento en poder de la demandante y la alteración material del contenido del escrito que reposaba en los archivos de la DIAN, respectivamente.
Para la determinación de autenticidad se examinó el equipo de cómputo de una de las asistentes de la empresa recurrente en el que, al parecer, se manejó el documento digital del recurso de reconsideración por última vez. El resultado de ese análisis fue la existencia de un archivo, escaneado el 21 de junio de 2011, no sujeto a cambios o modificaciones, de contenido similar al documento físico en poder de G.H.S.A.S. y en el que se solicitó expresamente la convocatoria del Comité Técnico relacionado. Dicho documento, se afirma, fue presentado ante la DIAN el 20 del mismo mes y año.
Para demostrar la alteración del escrito se cotejó el documento físico en poder de Gaseosas Hipinto S.A.S con el que reposaba en las instalaciones de la DIAN. Como resultado del análisis se encontraron diferencias formales y de contenido: aquellas, relativas al tamaño de la fuente utilizada, las medidas de las márgenes, el tipo de papel (opacidad, calibre y textura), la distribución topográfica y el cambio o supresión de palabras (atinentes específicamente al aparte en el que se solicitó la convocatoria e intervención del Comité Técnico).
Pretensiones
Con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), se solicita “se declare la nulidad” de la sentencia del 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, se dicte la sentencia que deba reemplazarla de conformidad con el artículo 255 ibídem.
Fundamentos jurídicos del recurso extraordinario de revisión . Configuración de la causal 2 del artículo 250 del C.P.A.C.A.
3.1.- Para la demandante, la sentencia referenciada debe anularse por haberse dictado con fundamento en un documento falso o adulterado: el recurso de reconsideración que obra en las instalaciones de la DIAN, presentado el 20 de junio de 2011 en contra de la liquidación oficial de revisión nro. 242412011000019.
Para la actora, en ese documento se suprimió el aparte del texto original mediante el cual se solicitó la intervención del Comité Técnico del artículo 560 E.T.; petición formulada en el folio 19 del escrito original, que corresponde al que se encuentra en su poder.
Esa adulteración se confirma, además, por las inconsistencias internas y externas dictaminadas por los expertos. Las primeras, entendidas como las diferencias del folio 19 del documento que reposa en la DIAN y los demás folios del mismo escrito, se concretan en: i) mayor calibre, textura y opacidad del papel utilizado en el folio 19, ii) tamaño de fuente (calibri 11.5) inferior al utilizado en otras páginas del mismo documento (calibri 12), y iii) mayor margen izquierda en el folio 19.
Las segundas -inconsistencias externas-, entendidas como las diferencias existentes entre el folio 19 del documento que reposa en la DIAN y el que está en poder de la demandante, corresponden a cambios o ausencia de palabras y distribución topográfica distinta:
CONCEPTO
RENGLÓN O ACÁPITE
DOCUMENTO OBRANTE EN LA DIAN
DOCUMENTO EN PODER DE GASEOSAS HIPINTO S.A.S.
CAMBIO O AUSENCIA DE PALABRAS
1
Aparece la palabra "renta"
Aparece la palabra "venta"
7
No figura la palabra "realizada"
Sí aparece la palabra "realizada"
9
Contiene la expresión "no operacionales"
Contiene la expresión "no operaciones"
PETICIÓN . NUMERAL 1º
Figura la expresión "reconsidere"
Figura la expresión "considere"
DISTRIBUCIÓN T O POGRÁFICA
INICIO
5
Inicia con la conjunción copulativa "y"
Inicia con la palabra "contables"
9
Inicia con la preposición "de"
Inicia con la palabra "respecto"
10
Inicia con la palabra "razón"
Inicia con la preposición "por"
14
Inicia con el artículo "la"
Inicia con la palabra "legalmente"
15
Inicia con la palabra "toda"
Inicia con la palabra "levantada"
FINAL
4
Finaliza con la palabra "contables"
Finaliza con la palabra "asientos"
8
Finaliza con la palabra "respecto"
Finaliza con la palabra " únicamente"
9
Finaliza con la palabra "tal"
Finaliza con la conjunción "y "
13
Finaliza con el adverbio "legalmente"
Finaliza con el verbo " fundamenta"
14
Finaliza con la preposición "en"
Finaliza con el verbo " sea"
3.2.- Esa adulteración es relevante. De no haberse presentado, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar hubiere sido diferente pues se hubieran anulado los actos atacados al desconocer el debido proceso.
Ello es así, ya que la resolución desfavorable del cargo se fundamentó en la ausencia de la petición expresa de la participación del Comité dentro del recurso de reconsideración interpuesto. Demostrada su existencia, la decisión es distinta, más cuando la intervención del Comité es una garantía en favor del contribuyente.
3.3.- Finalmente, la demandante considera que el recurso extraordinario de revisión es el espacio para aducir la falsedad o adulteración documental, ya que solo se tuvo certeza sobre su ocurrencia una vez finalizado el proceso de primera instancia que se surtió ante el Tribunal Administrativo del Cesar.
No podía formularse en el proceso ante el Tribunal, vía tacha de falsedad, ya que se carecía de dictamen pericial que analizara la falsedad o adulteración, o de sentencia judicial que declarara la configuración del delito de falsedad. En pocas palabras, no se tenía certeza sobre la adulteración, elemento indispensable para la formulación de la tacha por las consecuencias adversas que podía implicar su resolución desfavorable: condena del 20% del valor de las obligaciones...
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