Sentencia nº 25000-23-31-000-2006-00788-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Julio de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658124961

Sentencia nº 25000-23-31-000-2006-00788-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Julio de 2016

Fecha28 Julio 2016
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-31-000-2006-00788-01

Actor: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Referencia: Tarifa de control fiscal a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia 4 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en contra de la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La demanda

La sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de solicitar la nulidad de las resoluciones ordinarias números 01205 de 4 de octubre de 2005, 00091 de 2 de febrero de 2006 y 00216 de 17 de marzo de 2006, expedidas por la Contraloría General de la República, por las cuales se fijó la tarifa de control fiscal a la demandante para la vigencia fiscal de 2005.

Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no es sujeto de control fiscal en los términos de la Ley 42 de 1993, del Decreto 267 de 2000 y de las demás normas aplicables y, en consecuencia, que no le asiste obligación de pagar la tarifa de control fiscal establecida en los actos administrativos demandados.

Agregó que si para la fecha de la sentencia judicial que ponga fin al proceso, hubiere realizado el pago de la tarifa de control para dicha vigencia fiscal, debe ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, “(…) a la entidad demandada o a la autoridad que corresponda, la restitución de la suma de dinero a que se refiere la pretensión primera de este capítulo, con su correspondiente actualización (…)”.

1.2.- Los cargos formulados en la demanda. La violación de las normas en debieron fundarse los actos administrativos demandados.

1.2.1.- Normas violadas

En criterio del demandante, las resoluciones enjuiciadas son trasgresoras de los de los artículos 267 de la Constitución Nacional; , , 31 y 32 de la Ley 142 de 1994; 76 de la Ley 143 de 1994; y del Decreto 267 de 2000.

1.2.2.- Concepto de la violación

Inicialmente, la demandante aborda el régimen legal aplicable a las Empresas de Servicios Públicos previsto en la Ley 142 y 143 de 1994, para concluir que:

“(…) Teniendo en cuenta lo anterior, al recibir una entidad estatal como contraprestación por el aporte que hace al capital de una empresa de servicios públicos acciones emitidas por dicha empresa, la calificación de fondos públicos solo puede predicarse respecto de dichas acciones y no de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad anónima. Por lo tanto, en su condición de empresa de servicios públicos privada, Electricaribe administra bienes propios, es decir bienes y activos que han sido adquiridos, aportados por sus accionistas o utilizados con autorización de terceros, y no bienes de la Nación (…)”.

Luego, se refiere al marco normativo del control fiscal consagrado en los artículos 267 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y el Decreto 267 de 2000, para señalar que:

“(…) de conformidad con los artículos y de la Ley 42 de 1993 y del Decreto 267 de 2000, Electricaribe no es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, ya que (i) no hace parte del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público; (ii) su naturaleza es la de una empresa de servicios públicos privada, pues cerca del 70% de su capital social pertenece a particulares; y (iii) no administra recursos públicos. Por lo tanto, las facultades y atribuciones de la Contraloría General de la República se limitan a vigilar la conducta de los accionistas o socios estatales quienes administran bienes estatales representados en las acciones en Electricaribe y quienes sí son sujetos de control fiscal (…)”.

Y refiriéndose específicamente al cobro de la tarifa de control fiscal a las empresas de servicios públicos, estima que:

“(…) El supuesto de aplicación de la norma es claro, el cobro de la tarifa de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República procede en aquellos eventos en que existe un sujeto de control fiscal, siendo sujetos de control fiscal las entidades y personas señaladas en el artículo 4° del Decreto 267 de 2000, en concordancia con lo previsto en los artículos y de la Ley 42 de 1993.

Por lo tanto, toda vez que Electricaribe no es sujeto de control fiscal pues (i) no hace parte del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público; (ii) su naturaleza es la de una empresa de servicios públicos privada, pues cerca del 70% de su capital social pertenece a particulares; y (iii) no administra recursos públicos, no es responsable del pago de la tarifa de control fiscal prevista en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 (…)”.

1.3.- Contestación de la demanda por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones con sustento en los siguientes argumentos:

En relación con lo expuesto por la demandante frente el régimen legal aplicable a las Empresas de Servicios Públicos privadas, encuentra que si bien existe un régimen especial aplicable a esta clase de entidades:

“(…) esto no quiere decir que la Electrificadora del Caribe S.A. ESP - Electricaribe S.A. ESP, está exenta de la aplicación del normas de control fiscal, pues es claro que en el ejercicio de sus funciones y desde luego en cumplimiento de los objetivos y especialmente cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional, el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, está poniendo en manos de ese ente privado el ejercicio de una función de naturaleza pública, por tal razón ese ente está actuando como autoridad pública.

De tal manera, que si sus actuaciones tienen el carácter de privado no exime de ser auditadas por la Contraloría General de la República, quien tiene a cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración, tal como lo dispone nuestra Constitución Nacional en su artículo 119, precisamente en ejercicio de ese control nuestra Carta Política en el artículo 268, faculta al Contralor General de la República, numeral 4 a Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda personas o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación. (…)”

De otro lado, encuentra que a pesar de que la demandante es una empresa de carácter privado; cierto es, igualmente, que cumple funciones públicas, “(…) no solo respecto del servicio que presta sino que también administra y maneja recursos de la Nación (…)”, por lo que se encuentra dentro del supuesto previsto en el numeral 12 del artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, que dispone que son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la demandada, entre otros, “(…) 12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación (…)”.

Además, hay que tener en cuenta que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. “(…) maneja un porcentaje de recursos públicos del 20.9% (…)” lo cual quiere indicar, siguiendo el citado numeral 12 del artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA “(…) está facultada para ejercer el control fiscal sobre esta empresa, independientemente de que sea una empresa que se rige por las normas del derecho privado (…)”.

Por lo que se refiere al marco normativo del control fiscal esbozado por la Empresa de Servicios Públicos, la entidad pública encuentra que aquella se contradice, puesto que ese tipo de empresas (empresas de servicios públicos privadas):

“(…) se convierte en sujetos de control fiscal cuando administran o manejan bienes o recursos públicos del Estado, pues para el caso en concreto, de acuerdo con la composición accionaria la Electrificadora del Caribe, manejan y administran recursos de la Nación, así está determinado en los libros de Registro de Acciones, tales como, el aporte del 6,19% del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el de Ecopetrol S.A., con el 4,71%, el de Electrificadora del M. en Liquidación 2,69%, el de Electrificadora de la Guajira - Fiduciaria La Previsora 2,37%, Fiduciaria La Previsora - Electrificadora del Atlántico, 1,48%, Gobernación del Cesar 1,27% y otras empresas públicas 2,19%, y otras públicas 5,49%, lo cual quiere decir, que sí administra dineros del Estado, por cual sin ninguna duda es sujeto de control fiscal (…)”.

Con respecto al cobro de la tarifa fiscal a las Empresas de Servicios Públicos, la parte demandada reitera que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. es sujeto de vigilancia de la gestión fiscal y, por esta razón, “(…) es obvio que se debe cobrar la tarifa fiscal con el fin de asegurarle a dicho organismo su autonomía presupuestal (…)”.

Asegura que si bien la Ley 142 de 1994 no estableció la tarifa de control fiscal, “(…) precisamente por no tener unidad de materia con tal aspecto (…)”, también lo es que “(…) otra norma de igual jerarquía pero de diferente especialidad, esto es, la Ley 106 de 1993, sí la establece, para todos aquellos “organismos y entidades vigiladas”...

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