Auto nº 25000-23-26-000-2010-00708-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2016
| Ponente | MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-2 6-000-2010-00708-01 (49970)
Actor: CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRO
D. dado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - SECRETARIA DE EDUCACIO N
Referencia: NULIDAD PROCESAL - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Tema:CLÁUSULA COMPROMISORIA - nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo
Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ante la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, aplicable a las diferencias con ocasión de la ejecución de ese negocio jurídico, asunto materia de la controversia de este proceso.
Lo anterior, en atención a que tratándose del contrato estatal no cabe la renuncia tácita a la jurisdicción competente, de acuerdo con la providencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuesta en el auto del 18 de abril de 2013, expediente No. 17.859, con ponencia del señor C.C.A.Z.B..
En apoyo de la aplicación de las referidas causales de nulidad, dentro del presente proceso judicial se observa que la jurisdicción arbitral ha sido determinada por las partes contratantes en este caso y que ella presenta importantes diferencias frente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros aspectos, por razón de la voluntariedad en que se funda la habilitación de los árbitros y la transitoriedad o temporalidad de su potestad para administrar justicia, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, a cuyo tenor:
“Artículo 116 C.P. : La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
“El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (La negrilla no es del texto).
El Despacho debe acogerse a la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual frente al contrato estatal no cabe la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta, además, que no puede derogar ni desconocer la jurisdicción arbitral que las partes designaron como competente para conocer de la controversia que se ventila en el presente litigio.
Con el propósito de fundar la presente decisión, se realiza un recuento de los antecedentes y de los soportes que dan lugar a ella.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
En escrito presentado el 5 de octubre de 2010, los señores H.C.T. y M.E.R., integrantes del C.H.C. y otro, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“1º. Que se declare el rompimiento de la ecuación financiera del contrato de consultoría No. 091 de fecha 13 de septiembre de 2004 en perjuicio del CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRO, con ocasión de los actos y hechos de la Administración Pública que hicieron que la ejecución del contrato de la referencia fuera mucho más onerosa de lo inicialmente previsto.
“2º. Que se declare la existencia de un nexo causal entre la actuación de la autoridad administrativa Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y el daño antijurídico experimentado por el consorcio contratista.
“3º. Que en virtud de tales declaraciones, se proceda a condenar a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá al pago de indemnización de los perjuicios en cuantía de $703.135.821, suma equivalente al valor total adeudado por la precitada entidad para el año 2009 por concepto de los trabajos adicionales que el CONSORCIO H.C. Y OTRO tuvo que ejecutar para efectos de dar cumplimiento a los requerimientos de la entidad contratante (…)”.
2. La sentencia impugnada.
Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 31 de octubre de 2013, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y, por ende, se negaron las pretensiones de la demanda.
3. El recurso de apelación
Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Como consecuencia, solicitó que se revocara y, en efecto, se accediera a las pretensiones de la demanda.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, suscrito el 13 de septiembre de 2004, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por consiguiente, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral.
1. Jurisdicción competente
La controversia planteada consiste en que se declare el rompimiento de la ecuación financiera del Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, con ocasión de las actuaciones de la entidad demandada que, en criterio del demandante, hicieron más onerosa la ejecución del contrato.
2. Caso concreto
Se observa que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato, dispuso:
“ Artículo 70º.- D e la cláusula compromisoria . .. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación .
“El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.
“La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
“Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. (Se destaca).
La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que -de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998- de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita.
Al respecto, la Sala reflexionó:
“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden...
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