Sentencia nº 25000-23-15-000-2003-01688-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Noviembre de 2016
| Ponente | DANILO ROJAS BETANCOURTH |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es la entidad a través de la cual el Estado brinda protección y cuidado a los menores de edad que por una u otra razón lo requieren, por no recibir la atención necesaria por parte de su núcleo familiar o, como lo explica el Código del Menor, por hallarse en situación irregular, o en situación de abandono o peligro físico o moral, razón por la cual están sujetos a las medidas de protección tanto preventivas como especiales, consagradas en el mismo código.
18. Es así como dicha normatividad establece que al ICBF le corresponde, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida -art. 36- y en caso de ser necesario, deberá brindarle la atención, bien sea directamente o en un centro de protección especial, medida mediante la cual el defensor de familia ubica a un menor en situación de abandono o peligro, en un centro especializado, que tenga licencia de funcionamiento otorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando no sea posible la aplicación de alguna de las otras medidas señaladas en el código, para que le brinde la atención integral -art. 82-. Así mismo, deberá velar y brindar las medidas de protección cuando ello sea necesario, por los menores que presentan deficiencia física, sensorial o mental -arts. 222 y sgtes.-.
19 . Esa atención integral al menor a la que aluden las anteriores disposiciones, podrá ser suministrada directamente por el instituto o mediante contrato con instituciones idóneas, según lo dispuesto por el parágrafo del artículo 82 del código en comento.
20. De acuerdo con lo expuesto, dependiendo del objeto del negocio jurídico que se disponga a celebrar, dicho establecimiento público se rige o bien por las normas del estatuto de contratación estatal o por normas especiales, como es el caso de la Ley 7ª de 1979 y el Decreto 2388 de 1979, las cuales disponen:
Artículo 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones:
(…) 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.
(…)14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país, cuando lo considere conveniente.
Decreto 2388 de 1979 :
Artículo 123. El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
Estos contratos se considerarán como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el Director General, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976.
Artículo 124. De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia.
Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.
Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.
Artículo 126. En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar.
Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.
Artículo 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar sólo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo.
El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto.
21. Es claro entonces, que los contratos de aporte que celebra el ICBF, son una categoría especial, sujeta a un régimen legal diferente al de los demás negocios jurídicos que puede llevar a cabo esta entidad para su funcionamiento, es decir, aquellos relativos a bienes, obras o servicios distintos a los programas misionales del ICBF, para cuya adquisición deberá darse aplicación al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en aquellas materias no reguladas por la misma. Por lo tanto, resulta necesario distinguir siempre la clase de objeto a contratar, para definir la regulación que le es aplicable. Sobre los contratos especiales del ICBF y más concretamente en relación con los de aporte, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corporación:
Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia.
(…)
En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social -integración de la familia o de la protección de la infancia- a cambio de una contraprestación.
(…) En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.
En esa línea de pensamiento, a esa convención le resultan aplicables los principios del artículo 209 de la Constitución Política, así como los principios y reglas contenidas en la ley 80 de 1993 y normas complementarias, razón por la que en la selección del contratista juegan un papel preponderante aspectos tales como la transparencia, la selección objetiva y planeación, entre otros, máxime si como lo señala expresamente la ley, resulta prioritario que se seleccione a instituciones o personas que acrediten idoneidad en el manejo de la actividad cuya prestación pretende que el contratista asuma, debido a la relevancia de la función a ejecutar, esto es, la protección de la familia y de los niños y niñas, la primera núcleo esencial de la sociedad en los términos establecidos en el artículo 42 de la...
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