Sentencia nº 25000-23-27-000-2012-00608-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAM IREZ RAMI REZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 25000-23-27-000-2012-00608-01(20407)
Actor : HELM BANK S.A.
Demandado: SECRETARI A DE HACIENDA-DISTRITO CAPITAL
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por HELM BANK S.A., contra la sentencia de 21 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, que dispuso:
“PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión No. 275DDI005854 de 29 de febrero de 2012 proferida por la Dirección Distrital de Impuestos, Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., mediante la cual adicionó un mayor impuesto e impuso sanción de inexactitud al HELM BANK S.A., con relación a la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 3º, 4º, 5º y 6º de 2009; de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la sociedad accionante está obligada por concepto de ICA por los bimestres 3º, 4º, 5º y 6º de 2009 a la suma establecida en la liquidación realizada por el tribunal.
…”
ANTECEDENTES
Hechos
1.1. Los días 31 de julio, 30 de septiembre, 30 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010 H.B.S.A., declaró y pagó el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009, causado en el Distrito Capital.
1.2. Previo emplazamiento para corregir, el Distrito expidió el Requerimiento Especial No. 2011EE269796 de 30 de agosto de 2011, en el que propuso un mayor impuesto a cargo y la imposición de sanción por inexactitud, con fundamento en la presunta omisión en la declaración de ingresos correspondientes a los rendimientos originados en la sección de ahorros.
1.3. El banco respondió el requerimiento, manifestando que no se realizaron inversiones con recursos provenientes de la sección de ahorros.
1.4. La Secretaría de Hacienda expidió la Resolución No. 275DDI005854 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual liquidó de manera oficial el impuesto e impuso sanción por inexactitud.
1.5. El 27 de marzo de 2012, el banco comunicó al Distrito, su decisión de abstenerse de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, en concordancia con el 104 del Decreto 807 de 1993, sobre la demanda “per saltum”.
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 275DDI005854 CORDIS 2012EE37389 del 29 de febrero de 2012, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión, expedida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá en contra de HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3, por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres tercero, cuarto, quinto y sexto de 2009.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3, declarando que el mismo no está obligado a pagar los mayores valores determinados en el acto demandado, por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en Bogotá y de sanción de inexactitud por los bimestres 3 (mayo - junio), 4 (julio - agosto), 5 (septiembre - octubre) y 6 (noviembre - diciembre) de 2009 y así mismo se declaren en firme las declaraciones de dicho impuesto y períodos gravables”.
Invocó como disposiciones violadas los artículos 13, 29, 209, 230, 338 y 363 de la Constitución Política; 3, 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 64, 84, 100, 101, 104, 113 y 117 del Decreto 807 de 1993; 2, 45 y 46 del Decreto 352 de 2002; 683, 711, 712, 730, 742 y 745 del Estatuto Tributario; 48 del Código de Comercio; 125 del Decreto 2649 de 1993; 154 de la Ley 1421 de 1993 y 207 del Decreto Ley 1333 de 1986.
En el concepto de la violación expuso los cargos que se sintetizan a continuación:
1. La liquidación oficial de revisión es nula porque grava ingresos que no constituyen base gravable de ICA en Bogotá según lo previsto en el Decreto 352 de 2002
Los artículos 45 y 46 del Decreto 352 de 2002 establecen la base gravable para los bancos, y los únicos rendimientos gravados con ICA para el sector financiero son los rendimientos de inversiones de la sección de ahorros.
Los recursos provenientes de las captaciones por cuentas de ahorro fueron registrados por el banco en la cuenta 2120 Depósitos de ahorro, y se destinaron a encaje cuenta 1110 y a colocación de cartera cuenta 14.
Los recursos destinados a cartera generaron intereses registrados en las cuentas contables 4102 y 4104, que el banco gravó y declaró con ICA, y los rendimientos de las inversiones registrados en la cuenta 4125 “Utilidad en Venta de Inversiones” provienen de las inversiones realizadas con recursos de capital, diferentes a las captaciones de ahorros.
Lo que pretende el Distrito es que el banco tribute dos veces sobre los ingresos provenientes de la sección de ahorros, uno a título de intereses y otro sobre unos supuestos ingresos a título de rendimientos.
Si la Administración tenía dudas sobre la base gravable declarada a partir de su fiscalización y verificación en la contabilidad y ante la falta de valoración de las pruebas, en lugar de presumir unos ingresos infundados, debió aplicar el artículo 745 del Estatuto Tributario, en concordancia con el 113 del Decreto 807 de 1993.
El acto demandado vulnera el debido proceso y derecho de defensa del banco, al infringir los artículos 113 del Decreto 807 de 1993 y 742 del Estatuto Tributario, que exigen que la determinación de tributos e imposición de sanciones deben fundarse en los hechos y pruebas que constan en el proceso.
El Distrito argumenta que el banco debe llevar una metodología en los libros auxiliares no prevista en la Ley o Acuerdo Distrital, incurriendo en falsa motivación al pretender el cumplimiento de dicho requisito.
2. El acto administrativo demandado es nulo por determinar la base gravable sin motivación, y en cambio remitirse a una fórmula de presunción contenida en el requerimiento especial, pero no en la liquidación oficial de revisión
En la liquidación oficial de revisión, el Distrito no expone la forma de determinación de la base gravable liquidada, sino que da por hecho que la fórmula consignada en el requerimiento especial llena ese vacío, lo que demuestra su falta de motivación.
En el requerimiento especial se determinó un porcentaje para cada uno de los bimestres en discusión, aplicando a unas cuentas que no representan ingresos para el banco por tratarse de cuentas de orden y de valoración de inversiones, el resultado de esta operación corresponde a los supuestos rendimientos de inversiones de la sección de ahorros con lo cual se incrementó la base gravable.
El método aplicado por el Distrito para modificar las declaraciones del ICA de los bimestres en discusión, no es procedente, al utilizar una fórmula en la que es necesario realizar operaciones aritméticas, con la que pretende gravar las cuentas 4125 y 826105. Sin embargo, en la liquidación oficial de revisión sostiene que su intención no es gravar la totalidad de esas cuentas, sino unas cuentas las que “con meridiana claridad” le permiten presumir que hubo rendimientos provenientes de la sección de ahorros.
3. Es nula la liquidación oficial de revisión, porque grava los ingresos varios, los cuales no constituyen base gravable de ICA para los bancos, según el Decreto 352 de 2002, vigente para el año 2009
El artículo 207 del Decreto 1333 de 1986 establece la base gravable especial de ICA para las entidades financieras, acogida por el Distrito en el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, y compilado en los artículos 45 y 46 del Decreto 352 de 2002, esta última disposición prevé que la base gravable no está compuesta por los ingresos varios.
En el acto demandado la Administración gravó con ICA algunos ingresos del banco por concepto de “Diversos” concretamente las cuentas 419595 y 429595, sin motivar su decisión, a pesar de que los ingresos varios o diversos están excluidos de la base gravable, así como los ingresos no operacionales. Violando los artículos 712 literal g) del Estatuto Tributario y 100 del Decreto 807 de 1993.
4. La liquidación oficial de revisión es nula por irregularidades en su expedición
Igualmente hay falta de motivación en la liquidación oficial de revisión en relación con la modificación de los renglones “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas” y “Total ingresos ordinarios y extraordinarios”, vulnerando el derecho de defensa del banco al no permitirle conocer los mayores valores liquidados por tales conceptos, ni la forma de determinación, el porqué de la reclasificación de los renglones, ni las pruebas contables en las que se basó para liquidarlos, infringiendo los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.
Con esta modificación, el Distrito grava doblemente al banco por ingresos presuntos y luego no excluye ingreso alguno en el renglón de deducciones, exenciones y actividades no sujetas por este concepto, gravando ingresos excluidos del gravamen.
De otra parte el artículo 84 del Decreto 807 de 1993 establece que las inspecciones contables deberán ser realizadas por un contador público, en el caso en estudio la inspección contable adelantada por el Distrito al banco, fue realizada por el señor R.E.C.G., quien carece de la calidad de contador público y, por tanto, no tiene la facultad legal, ni la pericia para revisar, analizar e interpretar una contabilidad, por lo que la actuación es nula.
5. El Distrito no tuvo en cuenta que en sentencia del Consejo de Estado, sobre el mismo caso entre las mismas...
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