Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-03816-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 664720737

Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-03816-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Noviembre de 2016

Fecha17 Noviembre 2016
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03816-01(AC)

Actor: L.F.M. CADENA

Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS

Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 30 de agosto de 2016, proferido por la Sección Segunda -Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales invocados como vulnerados por aquél.

ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud.

El ciudadano L.F.M.C., actuando por medio de apoderada, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ejército Nacional, para buscar la protección de los derechos fundamentales a la salud, estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, dignidad humana y a la seguridad social.

I.2.- Hechos.

Afirmó que ingresó al Ejército Nacional el 19 de mayo de 2008 como soldado profesional, en cuyo cargo se desempeñó en óptimas condiciones de salud, hasta que el 15 de marzo de 2011, en una operación militar, sufrió una caída con todo su equipo de campaña, que le ocasionó graves lesiones en columna y dientes.

Aseguró que fue valorado en el Hospital Militar Central de Bogotá, en donde le diagnosticaron “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía” y “trauma dental”.

Adujo que la Dirección de Sanidad Militar después de emitir dos diagnósticos provisionales dictaminó mediante acta núm. 77056 de 20 de mayo de 2015: i) incapacidad permanente parcial; ii) no apto para actividad militar; iii) no se recomienda reubicación laboral; iv) disminución de la capacidad laboral del 34.84%.

Informó que en atención a que aún no había terminado su tratamiento de rehabilitación oral, solicitó la convocatoria del Tribunal de Revisión Militar y de Policía y, además, requirió su reubicación laboral para lo cual adjuntó sus certificados de estudio.

Afirmó que el Tribunal de Revisión Militar y de Policía ratificó la decisión de la Junta Médico Laboral en el sentido de no sugerir su reubicación laboral, pese a que demostró que cuenta con habilidades y destrezas que pueden ser de provecho en el Ejército Nacional.

Agregó que el 4 de abril de 2016, el Comité Científico de Odontología mediante acta núm. 52/2016 aprobó y conceptuó favorablemente un tratamiento de endodoncia con rehabilitación e implantación de injerto óseo, así como también autorizó un tratamiento integral de zona anterior superior y un manejo periodontal de mantenimiento.

Adujo que lo anterior pone de manifestó que su tratamiento de rehabilitación oral aún no termina, pues tiene pendientes varias cirugías. No obstante la entidad accionada mediante orden administrativa núm. 1408 de 20 de abril de 2016, dispuso su retiro de las fuerzas militares por disminución de su capacidad psicofísica.

A su juicio, lo precedente vulnera sus derechos fundamentales habida cuenta de que debido a su formación académica estaba capacitado para desempeñar otro tipo de actividades que no requieran el uso de armas. Adicionalmente, su situación médico laboral aún no se define, pues se encuentra en tratamiento de rehabilitación oral.

Consideró que no era justo que la entidad accionada hubiese ordenado su retiro de la Institución, pues dicha situación le genera un perjuicio irremediable, más aún si se tiene en cuenta que tiene que desplazarse desde su ciudad de residencia (Pasto) hasta Bogotá para efecto de seguir con los controles y cirugías que le fueron programadas. Adicionalmente, expresó que a medida que pasa el tiempo su situación personal se agrava y no ha podido ubicarse laboralmente debido a su disminución de la capacidad laboral.

I.3.- Pretensiones.

El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se le ordene al Ejército Nacional su reintegro y reubicación laboral en la Institución, para lo cual se deberá tener en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas; y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo su reintegro.

Adicional a lo anterior, solicitó su afiliación inmediata e indefinida en el sistema de salud militar con el fin de que se le garantice la continuidad de su tratamiento de rehabilitación oral.

I.4.- Defensa.

El Ejército Nacional guardó silencio.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia de 30 de agosto de 2016, la Sección Segunda -Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó los derechos fundamentales a la salud, debido proceso administrativo y al trabajo del actor y, en consecuencia, le ordenó al Comandante del Ejército Nacional que lo incorporara en uno de los Programas de Preparación para el Retiro Asistido, u otro afín, con el objeto de ayudarlo a insertarse en el mundo laboral. De igual forma, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército que vincule inmediatamente al actor al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares hasta que científica y medicamente sea posible su restablecimiento de la salud.

Para el efecto, puso de presente que de conformidad con los artículos 8° y 10° del Decreto 1793 de 2000, el C. de la Fuerza respectiva está facultado para disponer la cesación del servicio de los soldados profesionales como consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica.

Agregó que la Corte Constitucional en sentencia T-417 de 2011, además de establecer lo que se adujo en precedencia, señaló que era procedente ordenar la incorporación en el ejército del soldado pero bajo programas de apoyo, en aras de obtener la rehabilitación e integración en el contexto civil. También se dispuso en dicha providencia que el personal militar no puede ser retirado del servicio sin que medie: i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral, que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es, grado de escolaridad, habilidades y destrezas; y ii) una continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al ejército.

Sostuvo que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional había sostenido la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro del personal militar que había sido desvinculado del servicio, pues para ello cuenta con otros medios de control a través de los cuales puede satisfacer este tipo de pretensiones.

Agregó que de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, con anterioridad a la desvinculación del soldado que ha sufrido una pérdida de capacidad laboral, es necesario que la entidad castrense realice una valoración en la que establezca las posibilidades de reubicación del afectado. En caso de que se concluya la imposibilidad de reubicación, el personal militar debe contar con un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral y asegurar la continuidad en los servicios de salud por las lesiones adquiridas en la prestación del servicio hasta tanto sea posible el restablecimiento de su salud o se resuelva su situación médico laboral.

En el caso concreto precisó que la acción de tutela resultaba idónea teniendo en cuenta que el actor es un sujeto de especial protección constitucional dada su discapacidad psicofísica del 31.22% dictaminada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

En relación con la pretensión de reintegro, adujo que si bien, el retiro del servicio del actor estaba ajustado a los artículos 7°, 8° y 10° del Decreto 1793 de 2000, ello no era óbice para que dicho personal quedara en condiciones de vulnerabilidad respecto de sus servicios de salud e incorporación a programas de retiro asistido.

Agregó que la accionada desconoció que el actor no podía ser retirado del servicio activo sin que existiera un apoyo dirigido a su reincorporación en el mundo laboral, dadas sus condiciones de escolaridad y habilidades, así como la continua prestación del servicio de salud por las lesiones adquiridas durante su permanencia en el ejército.

Finalmente, agregó que no efectuará ningún pronunciamiento respecto de las pretensiones tendientes a obtener el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir a partir del momento de su retiro, toda vez que ello sería la consecuencia directa de la orden de reintegro, lo cual no fue ordenado. De igual forma, previó que cualquier reclamación en ese sentido es susceptible de ser analizada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El actor, expresó que de conformidad con la sentencia T-320 de 2016, el hecho de que se encuentre en tratamiento médico, activa la estabilidad laboral reforzada, lo cual fue desconocido por la accionada. De igual forma, adujo que su tratamiento médico se encuentra a cargo del Hospital Militar Central de Bogotá, lo que implica que se debe trasladar desde la ciudad de Pasto, lo cual no podrá cumplir, debido a su situación de desempleo y falta de recursos económicos.

En relación con la subsidiaridad, manifestó que el amparo solicitado es el mecanismo idóneo para reclamar el reintegro laboral, dado que es una persona en situación de debilidad manifiesta, pues sus ingresos provenían de su salario como soldado profesional y con ellos proveía el sustento de su familia. Asimismo, agregó que debido a su condición, no está en la posibilidad de esperar a que su asunto sea solucionado por un juez ordinario, lo que torna al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en ineficaz. Al respecto también adujo lo siguiente:

“…y en atención a la necesidad de garantizar una intervención judicial urgente que me proteja y permita continuar recibiendo el tratamiento médico que requiero, y además perciba un salario que me permita...

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