Auto nº 11001-03-28-000-2016-00084-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 9 de Febrero de 2017
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Deberá contener una s ustentación específica y propia / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia
La medida cautelar se debe solicitar, con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o bien puede el demandante sustentarlo en escrito separado. [ Se ] Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o siquiera una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación (…) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal -cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 INCISO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231
PROCESO DE ELECCIÓN DE RECTOR - No es posible establecer en la admisión de la demanda la regulación para establecer la mayoría absoluta / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA - Potestad de determinar cómo se conforma la mayoría absoluta / MAYORÍA ABSOLUTA - Definición legal y jurisprudencial
E n esta instancia del proceso, no es posible abordar el estudio de fondo del reparo en el que se funda la petición cautelar, lo primero porque se requiere surtir el debate probatorio que permita establecer si dentro de la normativa de la Universidad se determinó como se conforma la mayoría absoluta y en caso de no existir norma en ese sentido que aplique a la elección objeto de estudio, le corresponderá analizar a la Sala qué normativa resulta aplicable, dada la autonomía universitaria que recae en la institución en la cual fue nombrado el demandado y, además estudiar cómo debe entend erse dicha mayoría en este caso (…) para la Corte Constitucional (…) la mayoría absoluta es aquella que supere a la mitad de los integrantes de cualquier forma (número ent ero superior o más de la mitad). Por su parte , el Consejo de Estado, Sección Quinta, determinó que (…) para configurar la mayoría absoluta se requiere de la mitad más uno de los integrantes, lo que difiere de la sentencia antes relacionada de la Corte Constitucional. De lo anterior, es evidente que existen criterios diversos frente al concepto de mayoría absoluta en el orden judicial (…) En colofón, en sede de admisión de la demanda, no se cuenta con los elementos necesarios para resolver el reparo referido a la presunta falta de los votos necesarios para que el demandado pueda ser elegido, en debida forma, rector de la Universidad Popular del Cesar porque como ya se explicó se ignora si esta institución tiene dicha figura regulada, y de no ser así corresponderá a la Sala establecer a qué norma acudir para llenar este vacío y a qué concepción de mayoría absoluta acudir. Estudio propio de la sentencia que ponga fin a la presente controversia jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las posturas jurisprudenciales diversas para definir la mayoría absoluta consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de diciembre de 2013 y Corte Constitucional, sentencia C-784 de 2014
FUENTE FORMAL: ACUERDO 038 DE 2004 - ARTICULO 11 / LEY 5 DE 1992 - ARTÍCULO 117
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C , nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00084-00
Actor: W.Y.L.
Demandado: C.E.O.G., RECTOR UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
Asunto: Admite demanda y resuelve suspensión provisional
Corresponde a la Sala pronunciarse, con fundamento en los artículos 234 y 277 del CPACA, sobre la admisión de la demanda y la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a C.E.O.G. como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020.
ANTECEDENTES
La demanda
El señor W.Y.L. , ejerció medio de control de nulidad electoral en procura de obtener la anulación del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a C.E.O.G. como Rector de la Universidad Popular del Cesar, por considerar que el demandado no obtuvo la mayoría exigida por el estatuto general de la Universidad Popular del Cesar para acceder a dicho cargo y porque al momento de su inscripción al proceso eleccionario tenía la calidad de empleado público, lo cual lo inhabilitó para el cargo de rector al que aspiraba.
Para el efecto, citó como normas infringidas por el acto administrativo acusado los artículos: i) 29, 40.6, 237.7 y 264 de la Constitución Política; 139, 164 y Título VIII de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011; 56 y 57 de la Ley 30 de 1992; 12 del Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar Acuerdo No. 01 de 22 de enero de 1994; 5º del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004 y; 10 del Decreto Ley 128 de 1976.
La solicitud de suspensión provisional
2.1. Para fundamentar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a C.E.O.G. como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020, el actor, en el mismo escrito de la demanda, expuso que “como argumento de esta solicitud remito a los argumentos utilizados en el acápite, normas violadas (sic)” .
Así las cosas, la Sala, luego de recurrir al acápite intitulado “normas violadas y concepto de violación” encuentra que la solicitud cautelar encuentra fundamento en dos cargos a saber:
a) “ Sobre la inhabilidad al momento de su inscripción ”
Anunció la parte actora que el rector demandado está incurso en la inhabilidad de que trata el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 dada su calidad de empleado público y por ser integrante del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, todo esto contado al momento de la inscripción de su candidatura para el cargo para el que resultó nombrado.
Explicó que este cargo ya fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, Sección Quinta y, mediante fallo de 13 de octubre de 2016, declaró que el demandado, en efecto, estaba inhabilitado y, en consecuencia, anuló su acto de elección como rector de la UPC, para el periodo 2015-2019.
Así las cosas, en su criterio, “como el proceso de designación del Rector de la Universidad Popular del Cesar es el mismo, originado en el Acuerdo 004 del 20 de marzo de 2015, es claro que la inhabilidad continúa vigente, puesto que el elemento temporal de la inhabilidad estuvo comprendido entre el 29 de enero de 2015 al 29 de enero de 2016, fecha en la cual el señor O.G. realizó du inscripción y participó activamente del calendario electoral (Acuerdo 004 del 20 de marzo de 2015) definido para su posterior designación, es decir realizó todas estas actividades estando inhabilitado” .
b) “ Sobre la mayoría absoluta ”
A juicio de la parte actora, el rector demandado no obtuvo la mayoría requerida para acceder al cargo porque de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo 038 de 2004 “...se requiere el voto de la mayoría de los miembros, es decir, 6 votos como mínimo” y la elección que se cuestiona se alcanzó con solo 5. Situación que claramente configura la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 275 del CPACA y también el de expedición irregular del acto acusado.
Dijo que prueba de su dicho consta en el acto demandado, pues allí se advierte el que demandado obtuvo 5 votos porque 4 de los miembros del Consejo Superior se abstuvieron de votar.
Para concluir, afirmó que la votación en debida forma debe contar con seis sufragios, correspondientes a la mitad más uno de los 9 integrantes del Consejo Superior Universitario que tienen voz y voto.
3. Trámite de la petición de suspensión provisional
Por auto de 19 de enero de 2017 , la ponente ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional, por el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, al señor C.E.O.G. como Rector de la Universidad Popular del Cesar , periodo 2016-2020, para que se pronunciara al respecto.
3.1. En dicha oportunidad , el apoderado judicial de la Universidad Popular del Cesar solicitó denegar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado solicitado por la parte actora.
3.1.1. Para fundar su pedimento, sostuvo que el demandante sustenta la inhabilidad, en la que presuntamente está incurso el rector demandado, en hechos que ya fueron objeto de estudio y decisión del Consejo de Estado, Sección Quinta y mediante fallo de 13 de octubre de 2016, concluyó:
“ Así las cosas, el elemento temporal de la inhabilidad estuvo comprendido entre el 29 de enero de 2015 al 29 de enero de 2016, razón por la que está acreditado que el demandado incurrió en la conducta prohibitiva dentro del lapso contemplado en la ley, habida cuenta que fue elegido como rector el 2 de julio de 2015, esto es, dentro del periodo inhabilitante” .
De la anterior decisión, destacó que la inhabilidad se configuró para la elección que data de 3 de julio de 2015, pero la misma no se estructura para el nuevo nombramiento realizado el 29 de noviembre de 2016, pues el actor se limita a exponer el mismo fundamento fáctico ya analizado por el juez natural.
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