Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00001-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 666628717

Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00001-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2017

Ponente:ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2017
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
RESUMEN

EDAD DE RETIRO FORZOSO - RegulaciónMediante la Ley 65 de 1967 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para distintos fines, entre ellos, “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramiento y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleos” (literal g.). (…) El Decreto 2400 de 1968, modificado por el 3074 del mismo año, establece dos causales distintas, aunque relacionadas, para el retiro de los empleados públicos que trabajan en la Rama Ejecutiva: (i) el cumplimiento de los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, y (ii) el hecho de haber llegado a la edad de 65 años, en cuyo caso el empleado debía disfrutar de una pensión de vejez, conforme al régimen laboral y prestacional vigente a la sazón, si no había adquirido ya la pensión de jubilación. (…) Ni la causal general de retiro forzoso de los servidores públicos por llegar a la edad fijada por la ley, ni las excepciones a la misma, previstas en el Decreto 2400 de 1968, fueron derogadas por la Constitución Política de 1991 ni resultan contrarias a esta, conforme a lo resuelto en varias decisiones por la Corte Constitucional. (…) Ahora bien, es importante mencionar que esta causal, que originalmente se refería solo a los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, tal como lo precisó el Decreto 1950 de 1973 (artículo 1º), se fue extendiendo posteriormente a otros servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas de manera permanente, en virtud de diversas normas legales, con fuerza de ley e, incluso, reglamentarias. Así, para citar algunos ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los docentes oficiales; los Decretos 546 de 1971 (artículo 5º) y 1660 de 1978 (artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados del Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la Ley 270 de 1996 (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993 (artículo 149) y el Decreto 268 de 2000 (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General de la República; el Decreto 3492 de 1986 (artículo 100) y luego, el Decreto 1014 de 2000 (artículo 32) y la Ley 1350 de 2009 (artículo 52), para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de 1970 (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000 (artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría General de la Nación; el Decreto 407 de 1994 (artículo 49 literal h, y 60), para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y el Decreto 1768 de 1994 (artículo 22), para los directores generales de las corporaciones autónomas regionales. Finalmente, la Ley 909 de 2004 extendió esta causal, de manera general, a todos los empleados públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, de las entidades, órganos y organismos mencionados en su artículo 3º. (…) La Ley 909 de 2004 extendió la causal de retiro forzoso por edad, contenida en el Decreto 2400 de 1968, a una gama inmensa de servidores públicos de todas las ramas del poder público, de organismos de control y de órganos autónomos, tal como lo ha manifestado la Sala en varias ocasiones.EDAD DE RETIRO FORZOSO - Deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del funcionarioLa Corte Constitucional no ha modificado el supuesto de hecho que configura esta causal de retiro forzoso, de acuerdo con las normas que la regulaban antes de la Ley 1821 de 2016, consistente únicamente en el hecho de cumplir el respectivo servidor público o el particular la edad de 65 años, pero ha advertido en múltiples ocasiones que dicha forma de retiro no puede utilizarse de manera automática o indiscriminada, sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la persona que se ve afectada con la misma, para no vulnerar sus derechos fundamentales. En esa medida, ha ordenado en varios casos que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, en algunos casos, la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias. En efecto, ni la Corte ha declarado inexequibles tales normas, ni ha condicionado de manera general su exequibilidad bajo determinada interpretación (con un fallo modulado), ni ha exigido tampoco, al revisar acciones de tutela, que un servidor público que haya llegado a la edad de retiro forzoso se mantenga indefinidamente en su cargo o hasta cumplir una edad diferente de la señalada por la ley.EDAD DE RETIRO FORZOSO - Configuración de esta causalEsta causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente con la llegada del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas a la edad señalada por la ley, independientemente de que el retiro efectivo pueda cumplirse dentro de cierto plazo (por ejemplo, 6 meses para algunos servidores públicos, o 1 mes para los notarios), o de que, en algunas circunstancias especiales y excepcionales, a las cuales se refiere la jurisprudencia constitucional, deba diferirse durante cierto tiempo (que no puede exceder en ningún caso de 3 años, según la misma jurisprudencia). En efecto, la llegada de una persona a dicha edad constituye un “hecho jurídico”, en el sentido técnico de la palabra, del cual se derivan unas consecuencias o efectos jurídicos, consistentes en: (i) el deber del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo y cesar en el ejercicio de sus funciones, y (ii) el deber de la entidad, el órgano o el organismo público nominador (y de los funcionarios respectivos) de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente.AUMENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO - Trámite legislativo / AUMENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO - FinalidadLa Ley 1821 de 2016 es la culminación de una serie de propuestas e iniciativas legislativas que, desde hace varios años, buscaban aumentar la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, inspiradas en el simple pero importante motivo de que las expectativas de vida de los colombianos, tanto en el caso de los hombres como de las mujeres, han aumentado dramáticamente desde 1968, cuando se estableció en 65 años la edad de retiro forzoso. (…) Esta ley cuenta solamente con cuatro (4) artículos, al igual que el proyecto inicialmente presentado. El artículo 1º, que es el central, prescribe lo siguiente: “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968”. A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de ... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001- 03-06-000-2017 -00 001-00(2326 )

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

El Ministro de Justicia y del Derecho solicita el concepto de la Sala sobre la interpretación y aplicación de la Ley 1821 de 2016, “[p]or medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, especialmente en relación con los siguientes puntos: (i) las personas excluidas de su aplicación, según lo dispuesto en el artículo 1º inciso segundo de dicha ley; (ii) la situación de las personas que alcanzaron la edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, pero que, por diferentes razones, continúan ejerciendo funciones públicas, y (iii) la situación de los notarios públicos que fueron retirados de sus cargos por haber llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior, pero que siguen ejerciendo sus funciones mientras se nombran las personas que los han de reemplazar, frente a los derechos que le asistan a quienes participaron en el último concurso público para el nombramiento de notarios y quedaron en los primeros lugares de la lista de elegibles.

ANTECEDENTES

En primer lugar, la consulta contiene un recuento de las normas legales y reglamentarias que han regulado en Colombia el fenómeno del retiro forzoso por la edad de los servidores públicos y de algunos particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente, desde la Ley 65 de 1967 hasta la misma Ley 1821 de 2016, junto con la jurisprudencia constitucional sobre este asunto.

Entre tales disposiciones, se destaca el Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, que estableció el cumplimiento de la edad de sesenta y cinco (65) años como causal de retiro forzoso para todos los empleados de la Rama Ejecutiva (artículo 31), con excepción de los mencionados en el segundo inciso del artículo 29 ibídem, es decir, el P. de la República, los ministros, los jefes de departamentos administrativos, los superintendentes, los viceministros, los secretarios generales de los ministerios y los departamentos administrativos, los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, los miembros de las misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y los secretarios privados de los referidos despachos.

Agrega el ministro que tales normas fueron reglamentadas por el Decreto 1950 de 1973, el cual dispuso que la edad de retiro forzoso constituye un impedimento para el desempeño de cargos públicos, salvo para los funcionarios expresamente exceptuados en la disposición citada en el párrafo anterior.

Manifiesta que la Corte Constitucional ha señalado en varias sentencias, entre ellas la C-818 de 2011, la T-254 de 2002, la T-628 de 2006 y la T-668 de 2012, que no es constitucionalmente admisible aplicar la edad de retiro forzoso a los cargos de elección popular y de período fijo, habida consideración de que la voluntad popular, expresada en las urnas, es que los elegidos sean quienes ocupen el cargo durante el período que corresponda, y no otras personas.

Añade que en la sentencia T-012 de 2009, la misma Corte sostuvo que el retiro de un servidor público que ha llegado a la edad de retiro forzoso no puede operar de manera automática, pues la autoridad nominadora debe hacer una valoración de sus circunstancias particulares, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, por tratarse de personas que han llegado a la tercera edad y merecen una protección especial del Estado.

Enseguida recuerda que la Ley 1821 de 2016 subió a 70 años la edad de retiro forzoso para el desempeño de funciones públicas, lo cual se aplica tanto a los servidores públicos que laboran en todas las ramas del poder público, en los órganos autónomos e independientes, en los organismos de control y en las demás entidades y organismos del Estado, como a los particulares que cumplen funciones públicas, tales como los notarios, los curadores urbanos o los empleados de las cámaras de comercio.

Advierte que, sin embargo, el inciso segundo del artículo 1º de la mencionada ley estatuye que “lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1º del Decreto-ley 3074 de 1968”.

A este respecto comenta que el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968 modificó varias normas del Decreto 2400 de 1968, y no solamente el artículo 29, por lo que la interpretación literal del inciso segundo del artículo de la Ley 1821 conduciría a excluir de la misma a todos los empleados de la Rama Ejecutiva, pues son ellos a quienes se refieren las normas modificadas por el artículo 1º del Decreto 3074.

No obstante, de los antecedentes de la Ley 1821 de 2016 parece desprenderse que la remisión contenida en el segundo inciso del artículo 1º, es solamente al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 3074 de ese año, que es la disposición que contiene el listado de los funcionarios exceptuados de la edad de retiro forzoso.

Luego, el consultante transcribe el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 y manifiesta que de su texto podría concluirse “desprevenidamente” que “las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 cumplieron la edad de 65 años y se encuentren en ejercicio de funciones públicas pueden permanecer voluntariamente en sus cargos hasta los 70 años”.

No obstante, el ministro comenta que durante el trámite de formación de la ley se quiso aclarar que esta no se aplicaba a quienes ya hubiesen cumplido 65 años, pero que dicha aclaración expresa se eliminó por considerarse superflua, ya que, para los senadores ponentes, era claro que la ley no tenía carácter retroactivo y que, por tal razón, no podría aplicarse a quienes ya hubiesen cumplido 65 años.

Por otra parte, y específicamente en relación con los notarios públicos, la consulta señala que la edad de retiro forzoso para los mismos había sido fijada también en 65 años, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, norma contenida actualmente en el artículo 2.2.6.1.5.3.1.3 del Decreto 1069 de 2015.

Añade que el artículo 182 inciso segundo del Decreto Ley 960 de 1970 dispuso que el retiro de los notarios se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la vigilancia notarial o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.

Manifiesta, sobre este punto, que el Consejo de Estado, en providencia del 27 de marzo de 2014, exhortó al Gobierno Nacional, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro para que cumplieran, sin dilación alguna, lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, bajo el entendido de que no hay relación laboral entre el Estado y los notarios. Esta posición fue reiterada por el Consejo de Estado en fallo de la misma fecha.

Asimismo, el Ministro de Justicia informa que el Gobierno Nacional, en cumplimiento del marco legal y jurisprudencial descrito, retiró del servicio a 25 notarios públicos, entre el 9 de abril de 2015 y el 30 de diciembre de 2016, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Sin embargo, dado que el artículo 150 del Decreto Ley 960 de 1970 preceptúa que el notario no puede separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de estas la persona que deba reemplazarlo, existen actualmente notarios que siguen ejerciendo sus funciones a pesar de haber sido retirados mediante acto administrativo en firme, por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

Igualmente se indica en la consulta que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el Acuerdo 01 del 9 de abril de 2015, convocó a un concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, con el fin de proveer todas las notarías que se encontraban “en interinidad o en encargo” en esa fecha, las que se llegaren a crear durante la vigencia del concurso y de la lista de elegibles, y las que resultaran vacantes “después del ejercicio de los derechos de carrera”.

Dicho concurso concluyó con la expedición del Acuerdo Nº 26 del 26 de junio de 2016, mediante el cual el citado Consejo Superior aprobó la lista definitiva de elegibles para el nombramiento de notarios en propiedad, que se publicó en un diario de amplia circulación nacional el 3 de julio de 2016.

Mediante el Acuerdo 27 de 2016, el Consejo Superior de la Carrera Notarial estableció el procedimiento para el agotamiento de la lista de elegibles y la selección de las notarías vacantes. En desarrollo de dicho procedimiento, el Secretario Técnico del Consejo “postuló” a los aspirantes a las 25 notarias vacantes, postulación que ya fue aceptada por parte de ellos, faltando su nombramiento por parte del Gobierno Nacional o de los gobernadores, según el caso. Dentro de estas notarías se encuentran aquellas regentadas por los notarios que ya fueron retirados oficialmente por haber cumplido la edad de retiro forzoso pero que siguen ejerciendo sus funciones, mientras no sean nombrados y se posesionen las personas que deban reemplazarlos.

A la luz de las anteriores consideraciones, el Ministro de Justicia y del Derecho formula a la Sala las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿La remisión del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 se refiere al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o a la totalidad del artículo 1 del Decreto 3074 de 1968?. ¿En caso de que lo sea solo el (sic) artículo 29 del artículo (sic) del Decreto 2400 de 1968, es viable que el Gobierno Nacional expida un decreto de yerros aclarando la remisión?

2. En los términos del ...

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