Sentencia nº 44001-23-33-000-2016-00191-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Enero de 2017
| Ponente | ROCÍO ARAÚJO OÑATE |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00191-01 (AC)
Actor: ELION EPIAYU ABSHANA
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIO R , DIRECCIÓN DE ASUNTOS ÉTNICOS Y OTROS
Corresponde a la S. resolver la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 4 de octubre del 2016, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de la Guajira - S. Primera de Decisión, negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
Mediante escrito radicado el 16 de septiembre del 2016 en la Oficina Judicial de Riohacha, el señor E.E.A., actuando en su calidad de autoridad ancestral del territorio indígena H. de la comunidad indígena W., instauró acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio del Interior - Dirección de Asuntos Étnicos, el Fondo de Adaptación como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- en liquidación, el Municipio de Manaure y la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -COMFAGUAJIRA-; con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al “TERRITORIO COLECTIVO DEL CLAN ABSHANA, CONSULTA PREVIA, AUTONOMÍA INDÍGENA, PARTICIPACIÓN, AUTODETERMINACIÓN, DIGNIDAD HUMANA, DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL”.
Las citadas prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de la suscripción del Convenio de Asociación No. 006 del 7 de noviembre del 2013, suscrito entre COMFAGUAJIRA y el Fondo de Adaptación, por medio de la cual se contrató la construcción de 150 viviendas de interés prioritario -proyecto denominado J.W.-, obra que según su dicho, será ejecutada en territorio ancestral indígena H., sin que en forma previa se hubiere agotado el procedimiento de consulta previa.
A título de amparo constitucional solicitó:
“Con fundamento en los hechos expuestos, respetuosamente me permiso solicitarle a los Honorables Magistrados que se TUTELEN LOS DERCHOS FUNDAMENTALES (…) los cuales han sido vulnerados a comunidad indígena wayuu de HIRTU, por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR - DIRECCIÓN DE ASUNTOS ÉTNICOS, DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA, FONDO DE ADAPTACIÓN ENTIDAD ADSCRITA AL MINISTERIO DE HACIENDIA INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER EN LIQUIDACIÓN MUNICIPIO DE MANURE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - COMFAGUAJIRA.
Se ordene la suspensión del proyecto y se restituya de manera integral el territorio ancestral indígena de HIRTU
Se garantice mi derecho a la vida puesto que debido a la oposición que ejerzo en la ejecución de la que he sido víctimas (sic) de amenazas” .
Como sustento de su petición de amparo, indicó que en jurisdicción del Municipio de Manaure se encuentra ubicado el territorio ancestral denominado H., globo de terreno donde el clan Abshana, perteneciente al pueblo indígena W., “constituyeron su ámbito tradicional y desarrollaron sus actividades sociales, económicas y culturales. En este lugar, mis ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido dominio, con el propósito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia como grupo cultural diferenciado por más de doscientos años y a través de tres o más generaciones, desde el tronco matrilineal que proviene de nuestros tatarabuelos, miembros del clan Abshana actualmente fallecidos y sepultados en el cementerio ubicado en nuestro territorio ancestral H.”.
Alegó que el referido territorio ancestral, ha sido objeto de perturbaciones , daños ambientales, culturales, sociales y económicos, entre ellos, la decisión de la administración de Manaure consistente en destinar una parcela de la porción de terreno H. para la ejecución del proyecto derivado del Convenio de Asociación No. 006 del 7 de noviembre del 2013.
2. Hechos probados y/o admitidos
La S. encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:
Entre el Municipio de Manaure y la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -COMFAGUAJIRA- se celebró el Convenio de Asociación No. 006 del 2013, cuyo objeto contractual se definió de la siguiente manera:
“El presente convenio tiene como objeto aunar esfuerzos y recursos entre el MUNICIPIO de Manaure La Guajira, con la coordinación y asistencia de C. como Operador zonal del Fondo de Adaptación, para la construcción y desarrollo de un proyecto de vivienda de interés prioritario (VIP) que brinde soluciones habitacionales al Municipio de Manaure, Departamento de la Guajira, encaminados a atender las familias por causa de la ola invernal de acuerdo con lo establecidos en el “PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011”, con el fin de entregar 150 viviendas que serán adjudicadas a familias determinadas de manera directa por el FONDO DE ADAPTACIÓN, por intermedio de COMFAGUAJIRA como Operador Zonal en el departamento de la Guajira” .
Dentro de las cláusulas pactadas, se consagró que el Municipio de Manaure, a efectos de la ejecución del referido convenio, “aportará el lote terreno identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-58368 de la oficina de registros de instrumentos públicos de Riohacha la Guajira y las obras urbanísticas que corresponde según licencias que tramite y sean aprobadas por la autoridad de planeación respectiva para las soluciones de vivienda de interés prioritario del proyecto de que trata el presente convenio”.
A reglón seguido, se dispuso que “el lote de terreno a que se refiere la presente cláusula es de exclusiva propiedad de EL MUNICIPIO, los cuales se describen a continuación; A) lote identificado con el número de matrícula inmobiliaria 2010-58368, denominado “lote 4”, inmueble adquirido mediante escritura pública No. 729 de la Notaría Segunda de Riohacha en fecha 27 de mayo de 2013 y sobre el cual no existen gravámenes”.
El 31 de agosto del 2015, el señor E.A., en petición elevada ante la Alcaldía Municipal de Manaure, solicitó “se paralice toda actividad de construcción y depravación del ambiente en el territorio H. que mediante resolución No. 15 de 28 de febrero de 1984 y ampliado según resolución 28 del 19 de julio de 1994 constituidos por el Incora (…), se registra como parte del Resguardo de la Media y Alta Guajira, jurisdicción del municipio de Manaure”.
El 7 de septiembre del 2015, el aquí tutelante denunció ante la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión de un despojo irregular de tierras, con fundamento en la siguientes consideraciones:
“Mediante resolución No. 15 del 28 de febrero de 1984 y ampliada según resolución 28 del 19 de julio de 1994 constituidos por el Incora (hoy Incoder), se registra a la comunidad HIRTU como parte del Resguardo de la Media y Alta Guajira, jurisdicción del municipio de Manaure. Sin una previa consulta y sin autorización mía como autoridad tradicional de la comunidad H., la Alcaldía de Manaure dispone de un pedazo de nuestro territorio el cual según el artículo 63 CP es inalienable, imprescriptible e inembargable, para la construcción del proyecto J.W. en cabeza de la Constructora Ávila Ltda., la cual fue contratada por C. y Fondo de Adaptación.
Desconocemos la forma de como la alcaldía de Manaure - La Guajira, C. y el Fondo de Adaptación adquirieron una parte de nuestro territorio para dicha construcción. La comunidad al darse cuenta decidió paralizar las obras” .
En oficio del 16 de octubre del 2015, dirigido al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familia de la Guajira, el Alcalde Municipal de Manaure, solicitó “se sirva reiniciar el cumplimiento del objeto del convenio de asociación No. 006 de 2013 (…) para tal efecto, el Municipio se permite hacer entrega formal de los documentos correspondientes al lote de terreno cuya propiedad exclusiva es del Municipio de Manaure - La Guajira, distinguido con matrícula inmobiliaria 219-58368, denominado lote 4, inmueble que fue adquirido mediante escritura pública No. 729 levantada en la Notaría Segunda de Riohacha - La Guajira, con fecha 27 de mayo del 2013 y sobre el cual no existe gravamen, debidamente adecuado para la respectiva construcción y factibilidad para la conexión de los servicios públicos domiciliarios”.
Entre los documentos aportados con la respectiva misiva, se observa copia de la escritura pública No. 729 del 27 de mayo del 2013, de la cual se puede obtener la siguiente información relevante:
El acto registrado es un desenglobe.
Que el municipio de Manaure adquirió por adjudicación del INCORA, mediante Resolución No. 015 del 28 de febrero de 1984 y Resolución del 28 de julio 19 de 1994, para ensanchamiento urbano y desarrollo territorial una zona circular calculada a partir de la plaza principal, de 3.000 metros de radio.
Que la finalidad principal de otorgar el referido instrumento público, consistió en desenglobar, la porción de terreno descrita, en 4 lotes, los cuales se especifican en el texto del documento, todos los cuales se desprenden del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 2015-57307.
En oficio del 27 de octubre del 2015, el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, dirigido a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, puso de presente la situación objeto de debate en los siguientes términos:
“Antes de esa suscripción (haciendo referencia a la firma del convenio), la Caja procedió a hacer el correspondiente estudio de títulos, a fin de verificar la titularidad del derecho de dominio que pesa sobre el predio puesto a disposición por el Municipio, y así pudo constatar que efectivamente, el propietario indiscutible es...
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