Sentencia nº 13001-33-31-004-2004-00575-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Diciembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 666628901

Sentencia nº 13001-33-31-004-2004-00575-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Diciembre de 2016

PonenteMARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2016
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓ N PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 13001-33-31-004-2004-00575-01

Actor: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. - ACUACAR

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA - CONTRALORIA DISTRITAL DE CARTAGENA

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar

Referencia: TESIS: LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS SUJETOS PASIVOS DE CONTROL FISCAL, LO SON TAMBIÉN DEL PAGO DE CUOTA DE AUDITAJE O FISCALIZACIÓN A FAVOR DE LA RESPECTIVA CONTRALORÍA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 003, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1- La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. -ACUACAR S.A. E.S.P.-,en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, contra el Distrito de Cartagena y la Contraloría Distrital del mismo ente territorial, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución núm. 151 de 7 de noviembre de 2003, expedida por el Contralor Distrital de Cartagena de Indias, mediante la cual ordenó recaudar de la sociedad la cuota de fiscalización para la vigencia de 2002 en un porcentaje de 0.4% sobre el monto de los ingresos ejecutados a 31 de diciembre de 2001, por valor de $270'812.992; la constituyó en mora y ordenó el cobro coactivo.

2. La nulidad de la Resolución núm. 162 de 11 de diciembre de 2003, expedida por el mismo funcionario, que en respuesta al recurso de reposición que interpuso contra el acto anterior, confirmó la decisión.

3. La nulidad del Oficio S.G. núm. 070/03 de 22 de diciembre de 2003, expedido por el mismo funcionario, por el cual se deniega la solicitud de complementación y aclaración de la Resolución núm. 162 de 11 de diciembre de 2003, por considerarla improcedente.

4. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Contraloría Distrital de Cartagena reconocer que la sociedad no adeuda cuota alguna de fiscalización para la vigencia de 2002 ni para ninguna otra, porque no le son aplicables el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, el Acuerdo 15 de 2002 expedido por el Concejo Distrital de Cartagena ni la Resolución núm. 332 de 2002, expedida por la Contraloría Distrital del mismo ente territorial.

5. Que se ordene a la Contraloría Distrital de Cartagena devolverle las sumas de dinero que hubiere pagado o llegare a pagar a título de cuota fiscal para la vigencia de 2002, debidamente indexadas, más los intereses de rigor a la tasa legal más alta, desde cuando se hizo el pago coactivo hasta el momento del reintegro.

6. Que se condene en costas en los términos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y se de cumplimiento al fallo dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

I.2- La actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos:

Que mediante la Ley 617 de 2000 se dispuso el valor máximo de los gastos de los Concejos, P. y C.D. y Municipales y el artículo 11, estableció un período de transición a partir del año 2001 y en su parágrafo dispuso que las entidades descentralizadas del orden Distrital o Municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del 0.4%, calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados en la vigencia anterior, con exclusión de unos recursos e ingresos; que la disposición define como sujeto pasivo de la cuota de auditaje a las entidades descentralizadas únicamente.

Relató que el Concejo Distrital de Cartagena, invocando el parágrafo único del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, expidió el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002, por medio del cual fijó las cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas del orden distrital en un 0.4% sin indicar sobre qué base recae éste.

Posteriormente la Contraloría Distrital de Cartagena mediante la Resolución núm. 323 de 24 de septiembre de 2002, con apoyo en el parágrafo único del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 y en el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002 del Concejo Distrital, resolvió adoptar la cuota de auditaje.

Expuso que, sin ningún procedimiento administrativo, el 9 de octubre de 2002 el Contralor Distrital envió a la sociedad una cuenta de cobro en la cual le factura una cuota de fiscalización por la suma de $270'812.992.oo por la vigencia fiscal del año 2002 y una carta explicativa donde le manifiesta que la obligación surge de la aplicación del parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, del Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002 y de la Resolución núm. 323 de 2002, cobro que reitera mediante oficio de 1° de julio de 2003.

Que en respuesta, el 13 de enero de 2003 alegó que no es sujeto del cobro porque es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta y no una sociedad de economía mixta y, en consecuencia, no es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del Poder Público, su régimen es el indicado en la Ley 142 de 1994, por lo cual no está obligada al pago de cuota de fiscalización.

Que el Contralor Distrital expidió la Resolución acusada núm. 151 de 7 de noviembre de 2003, mediante la cual ordenó recaudar de la sociedad la cuota de fiscalización para la vigencia 2002 en un porcentaje de 0.4% sobre el monto de los ingresos ejecutados a 31 de diciembre de 2001 por valor de $270'812.992.oo; la constituyó en mora y ordenó el cobro coactivo, acto que recurrió en reposición y fue respondido negativamente mediante la Resolución núm. 162 de 11 de diciembre de 2003, que pidió ser complementada y aclarada lo cual fue denegado injustamente.

I.3- Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos , 29, 122, 338, 365 y 367 de la Constitución Política; 1° al 67, 81 y 84 del C.C.A. con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998; 24, 27, 49, 50, 51 y 186 de la Ley 142 de 1994; 38, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998; y 11, parágrafo único, de la Ley 617 de 2000.

En términos generales adujo que los actos cuya nulidad solicita son ilegales porque: han infringido normas superiores en las cuales debió fundarse; el Contralor Distrital no era competente; fueron expedidas sin el cumplimiento del procedimiento para ello; desconocieron el derecho de audiencia y defensa y, por lo tanto, deben desaparecer del mundo jurídico.

Explica en los siguientes términos, el alcance del concepto de violación, así:

1.- Violación de norma superior, porque las normas constitucionales y legales no autorizan a los órganos de control fiscal la imposición y cobro de cuotas de auditaje a las empresas de servicios públicos mixtas, ni las clasificó como descentralizadas de conformidad con la Ley 489 de 1998;el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002, expedido por el Concejo Distrital fijó cuotas de auditaje para las entidades descentralizadas, el cual fue adoptado por el ente de control mediante la Resolución núm. 323 de 2000; y sus empleados no son servidores públicos sino trabajadores sometidos a las reglas del derecho privado.

Consideró que si bien está sometida al control fiscal de la Contraloría Distrital en razón de la participación del Distrito de Cartagena como accionista, ello no da lugar de manera automática al pago de cuota de auditaje, porque el Legislador no lo ha dispuesto así para las empresas de carácter mixto; que así lo conceptuó la Sala de Consulta del Consejo de Estado el 6 de abril de 2000, en razón a que tienen un régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994 que no ha sido modificado por la Ley 617 de 2000.

Señaló que, además, las normas sobre tributos no pueden ser retroactivas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política; que entonces, el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, solo es aplicable a las entidades que legalmente son destinatarias del mismo a partir de la vigencia fiscal del año 2003, luego no se puede cobrar la cuota de auditaje para la vigencia de 2002.

Advirtió que la cuota que se pretende recaudar, de haber sido legal, sería una contribución que previamente debe incluirse en el Presupuesto Distrital y debe sujetarse a los límites previstos en la Ley 617 de 2000; que, sin embargo, en este caso, es contrario al mandato del artículo 345 de la Constitución Política, que dispone que en tiempo de paz no se podrá recibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas.

Que la Corte Constitucional mediante sentencia C-315 de 1997, expresó que la autonomía presupuestal de que goza la Contraloría no puede entenderse en términos absolutos pues está supeditada al manejo de la política fiscal y ceñirse a los principios que caracterizan el sistema presupuestal consagrado en la ley orgánica del presupuesto y, en consecuencia, la Contraloría Distrital de Cartagena no puede realizar los recaudos sin estricta sujeción a las normas presupuestales pues sus rentas hacen parte de las Distritales, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 3° del Acuerdo 044 de 1998 expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, que contiene las normas orgánicas del presupuesto aplicables en el Distrito de Cartagena, por lo que la cuota de fiscalización que se pretende cobrar no podía estar contemplada en el Presupuesto Distrital de Cartagena del año 2002.

2.- Violación de los derechos de audiencia y de defensa, por falta de motivación de los actos atacados y desconocimiento del debido proceso administrativo, pues se omitió concederle los recursos de ley y el ente fiscalizador carecía de...

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